4.2 Bestaande opvattingen

Zaaksvervanging wordt in de literatuur vrijwel zonder uitzondering als een wonderbaarlijk en moeilijk te verklaren verschijnsel gezien. Hammerstein schreef de reeds aangehaalde ontmoedigende woorden, dat iedere poging om de eigenlijke zaaksvervanging in te passen in de gewone rechtsregels schipbreuk moet leiden en een verwrongen constructie oplevert.'1 Het probleem zit zijns inziens in het gegeven dat zaaksvervanging een uitzondering is op het beginsel dat een recht is gevestigd op een bepaald voorwerp en afhankelijk is van het bestaan van dat voorwerp.2 Dekkers verwoordt het dilemma het meest beeldend: de voortzetting van de juridische betrekkingen die zonder haar toepassing teniet zouden gaan, wordt wel vergeleken met een feniks, die wondervogel die uit zijn as herrijst.3

In de in paragraaf 3.2 behandelde theorieën wordt niet altijd stilgestaan bij de methode waarmee zaaksvervanging de handhaving van de rechten van betrokkenen bereikt. De klassieke leer doet dit wel. Deze benadering gaat ervan uit dat de materie voorop staat en het recht hieraan ondergeschikt is, hetgeen aansluit bij de materiële realiteit. Zo is het bijvoorbeeld denkbaar dat een zaak bestaat zonder bijbehorend recht, de res nullius. Andersom is het niet denkbaar dat een recht bestaat zonder dat dit een object heeft.4 Wanneer een goed tenietgaat, geschiedt hetzelfde met de bijbehorende juridische aanspraak. Indien er geen paard meer is, is een recht van bruikleen of eigendom hiervan onmogelijk. Hieruit volgt de methodologische verklaring voor het voortbestaan van een recht terwijl het goed tenietgaat. Het moet om een fictie gaan. Gedaan wordt alsof het recht of de aanspraken die ten aanzien van de originele zaak bestonden, nu gelden ten aanzien van het surrogaat. Hoe deze fictie verder werkt, wordt niet nader ingevuld. Zaaksvervanging is in de fictieleer systematisch een 'black box'. We weten wat erin gaat en wat er weer uitkomt, maar welk proces hiervoor verantwoordelijk is, is onzichtbaar.

Bij de subrogatieleer van Lauriol staat de eenvoud van een vervanging centraal. Dit leidt tot de duiding van persoonlijke en zakelijke subrogatie als twee loten aan dezelfde stam. Betekent dit nu ook dat het antwoord op de vraag naar de methode van zaaksvervanging kan worden gevonden in een vergelijking met subrogatie? Parallellen tussen beide rechtsfiguren zijn er.5 In de eerste plaats treden zaaksvervanging en subrogatie (deels) van rechtswege op. In de tweede plaats leiden beiden gedeeltelijk tot dezelfde vragen, met name in gevallen waarin het surrogaat bij zaaksvervanging een vordering is. De schuldenaar van de vervangende vordering wordt door zaaksvervanging geconfronteerd met een andere schuldeiser dan zijn contractuele wederpartij, hetgeen bijvoorbeeld de vraag oproept aan wie bevrijdend kan worden betaald. Voor het antwoord op dergelijke vragen kan inspiratie worden gezocht bij persoonlijke subrogatie, maar bij zaaksvervanging dienen andere belangen te worden meegewogen. De rechtszekerheid, en daarmee samenhangend de publiciteit en de derdenwerking, spelen, zoals in het derde hoofdstuk gememoreerd, in het goederenrecht een prominentere rol dan in het verbintenissenrecht. Voor persoonlijke subrogatie geformuleerde antwoorden kunnen hierdoor niet direct van stal worden gehaald wanneer vergelijkbare vragen van goederenrechtelijke aard zich voordoen. Het gegeven dat zaaksvervanging een goederenrechtelijke rechtsfiguur is, terwijl subrogatie zich voornamelijk in het verbintenissenrecht afspeelt, maakt een vergelijking op het punt van de methode, waar de inpassing in het rechtssysteem een centrale plaats inneemt, naar mijn mening minder zinvol.

Lauriol gaat echter verder dan de algemene vergelijking en maakt uitdrukkelijk onderscheid tussen het doel en het middel. De technische realisatie van zaaksvervanging vindt daarbij naar zijn mening plaats door het recht en het object van het recht los te koppelen, 'deux objets, un seul droit'.6 Deze benadering bouwt voort op de perceptie van de fictieleer, waarin object en recht een onafscheidelijk duo vormen. Waar in de klassieke leer echter het goed bepalend is, wordt hier het recht voorop geplaatst, waarna een bijl precies in het midden de twee-eenheid doorklieft. Het recht blijft over, terwijl het goed wordt losgemaakt en vervangen.

Deze zienswijze sluit aan bij de door Sagaert gesignaleerde dematerialisering van het recht. De waarde van een goed is de belangrijkste eigenschap en deze wordt losgekoppeld van het goed zelf.7 Het recht moet mijns inziens oog hebben voor deze ontwikkeling, maar dit betekent niet automatisch dat de juridische benadering van goederen en rechten moet worden aangepast. Eerst dient bekeken te worden of het mogelijk is de gewenste resultaten te bereiken, zonder de materiële benadering los te laten en daarmee de fundamenten van het vermogensrecht aan te tasten. Bekeken moet worden of het mogelijk is om zaaksvervanging op deze wijze toe te voegen aan het arsenaal van middelen dat het goederenrecht ter beschikking staat om binnen het bestaande systeem voldoende ruimte te creëren om de gewenste verhoudingen tot hun recht te laten komen.

Kan zaaksvervanging in het goederenrecht worden ingepast zonder het uitgangspunt dat recht en object onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, los te laten? Mijns inziens is dit mogelijk, maar hiervoor moet een ander antwoord gegeven worden op de door Lauriol gestelde vraag wat precies wordt vervangen.8 Het antwoord hierop luidt naar mijn mening dat niet alleen het goed, maar het goed én het recht dat daarop van toepassing is worden vervangen.'9 De door Lauriol voorgestane ontkoppeling van goed en recht is ook niet noodzakelijk om het nagestreefde doel, handhaving van goederenrechtelijke rechten van betrokkenen, te realiseren. Behoud van het bestaande vermogensevenwicht vereist niet dat het specifieke recht dat samenhangt met het oorspronkelijke goed, blijft bestaan. Voldoende hiervoor is, dat ten aanzien van het vervangende goed sprake is van een gelijkwaardige rechtsverhouding. Daarbij dient ernaar te worden gestreefd dat het vervangende recht zo sterk overeenkomt met het oorspronkelijke recht, dat het om hetzelfde recht lijkt te gaan. Op deze wijze wordt door de verkrijging van vergelijkbare rechten het vermogensevenwicht tussen verschillende betrokkenen gehandhaafd, zonder een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat (eigendoms)recht en object onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.

De nadruk die deze zienswijze legt op het behoud van de onderlinge rechtsverhoudingen, is terug te vinden bij de waardebestemmings- en verrijkingsleer. Helaas besteden beide theorieën nauwelijks aandacht aan de methode, waardoor de in deze paragraaf centraal staande vraag onbeantwoord blijft. Dit antwoord volgt mijns inziens voor een belangrijk deel uit het in paragraaf 1.6 geformuleerde uitgangspunt, dat zaaksvervanging gepaard gaat met de verkrijging van een nieuwe, met het oorspronkelijke recht vergelijkbare aanspraak. Bij zaaksvervanging wordt een nieuw recht toegekend aan een rechthebbende wiens recht door de werking van de overige regels van het goederenrecht tenietgaat. Daarmee is de vraag naar de methode van zaaksvervanging echter niet beantwoord. Nog altijd is onduidelijk hoe het vervangende recht tot stand komt en of dit past in het goederenrechtelijke systeem. Daarom wordt in de volgende paragraaf gekeken naar andere rechtsfiguren die tot het ontstaan en de verkrijging van rechten leiden, de zogenoemde originaire verkrijgingen.