4.5.3 De doorwerking in de Nederlandse rechtsorde

De Nederlandse wetgever heeft geen bijzondere wetgeving vastgesteld ten behoeve van de implementatie van artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren. In de inleiding van paragraaf 5 wees ik op het paradoxale karakter van deze bepaling. Een interessante vraag die dan opkomt, is of het Nederlandse recht op dit onderdeel wel aan de door de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren gestelde eisen voldoet.

Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren betreft situaties, waarin de benadeelde inschrijver mogelijk aanspraak kan maken op schadevergoeding in de vorm van het positief contractsbelang.1 Om voor vergoeding van het positief contractsbelang in aanmerking te komen moet de inschrijver aantonen dat de opdracht zonder schending aan hem zou zijn gegund en dat de overeenkomst onberispelijk zou zijn nagekomen. 2 Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren houdt een aanzienlijke relativering in van zowel het bewijs van het causaal verband tussen de schending en de geleden schade als van de omvang van de schade. Ondanks het gebrek aan aandacht van de Nederlandse wetgever voor de implementatie van artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren, hoeft van een botsing tussen het Nederlandse recht en de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren geen sprake te zijn. Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren vertoont gelijkenissen met het door de Hoge Raad erkende leerstuk van kansschade,3 dat ook bij aansprakelijkheid van aanbesteders voor schending van de aanbestedingsregels ingang heeft gevonden in de lagere jurisprudentie.4 De rechter kan, met behulp van een richtlijnconforme uitleg,5 door toepassing van het leerstuk van kansschade tot een resultaat komen dat in overeenstemming is met de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren.

Er is dan nog één obstakel. Bij de vergoeding van het verlies van een kans wordt de schade begroot op een percentage van de geleden schade. Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren stelt de schadevergoeding vast op de offertekosten. Een verband tussen de schade als gevolg van het mislopen van een opdracht en de offertekosten ontbreekt. De vergoeding van offertekosten moet dan ook worden aangemerkt als een abstracte vorm van schadevergoeding. Artikel 6:97 BW biedt de rechter naar mijn mening, opnieuw met behulp van een richtlijnconforme uitleg, voldoende handvatten om de schadevergoeding vast te stellen op de offertekosten. Van belang is tot slot dat artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren de ondergrens bepaalt voor schadevergoeding. De inschrijver kan, indien hij dat wenst, in plaats van de offertekosten aanspraak maken op vergoeding van het verlies van een kans of zelfs op het volledige positief contractsbelang, indien aan de toepasselijke voorwaarden is voldaan.6

Hoewel het bestaande schadevergoedingsrecht ruimte lijkt te bieden voor toekenning van een vergoeding van offertekosten, is er veel moeite nodig om dit resultaat te bereiken. De noodzakelijke richtlijnconforme interpretatie gaat aanmerkelijk verder dan een laatste stap in het proces van implementatie. 7 Richtlijnconforme interpretatie is in dit geval niet meer dan een instrument om de gevolgen van een gebrekkige implementatie te beperken. Het is aan de Nederlandse wetgever om alsnog een voldoende bepaalde en duidelijke regeling vast te stellen, zodat benadeelde inschrijvers kennis kunnen nemen van hun rechten.8