4.8.7 Verweermiddelen

De persoonlijke beleving van een verrijking door de schuldenaar kan veel minder zijn dan de marktwaarde van de inbreuk. Als hij de volledige marktconforme gebruiksvergoeding moet betalen voor een verrijking die hij niet heeft gewild, zou hem een uitgave worden opgedrongen. Daarom moet bij de vaststelling van de omvang van de verplichting tot afdracht van een verrijking niet alleen een marktconforme gebruiksvergoeding als uitgangspunt worden genomen, maar ook moet vervolgens worden bezien hoe de verrijkte de voordelen van de inbreuk subjectief beleeft. De argumentatielast ligt bij de schuldenaar: hij moet gemotiveerd aanvoeren dat hij de verrijking niet waardeert op een marktconforme gebruiksvergoeding. De argumentatie van de schuldenaar heeft de kenmerken van een verweer. Ik heb dit verweer ‘het devalutieverweer’ genoemd.

In paragraaf 4.6.5 wordt ingegaan op het verweer dat de verrijking is verminderd. Artikel 6:212 bepaalt in lid 2 dat voor zover een verrijking is verminderd, zij buiten beschouwing blijft als de vermindering het gevolg is van omstandigheden die niet aan de verrijkte kunnen worden toegerekend.

De ratio van deze bepaling blijkt wanneer het volgende wordt bedacht. De verrijkte kan worden geconfronteerd met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, terwijl hij niet langer verrijkt is. Toekenning van de vordering in een dergelijk geval zou niet langer tot gevolg hebben dat de verrijkte een voordeel moet afstaan waar hij geen recht op had, maar dat hij een nadeel gaat lijden ten opzichte van de denkbeeldige situatie waarin de verrijking niet zou hebben plaatsgevonden. Aan de andere kant zou de verarmde nadeel lijden als de verrijkte minder hoeft af te dragen omdat de verrijking is verminderd. Het verweer betreft derhalve de toerekening van nadeel.

Ik meen dat het nadeel dient te worden gedragen door de verarmde als de verrijkte geen rekening met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking hoefde te houden. Het verkeersbelang dicteert dat een ieder vrij moet kunnen beschikken over hetgeen zich in zijn vermogen bevindt als hij mag menen daartoe gerechtigd te zijn. Toedeling van het nadeel aan de verarmde voorkomt dat fondsen moeten worden aangehouden waaruit onverwachte vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking kunnen worden voldaan.

Uit deze ratio volgen de vereisten van het verweer. Het eerste vereiste is dat het vermogen van de verrijkte is verminderd. Daarbij gaat het volgens mij niet alleen om ongedaanmakingen van een inbreuk op een exclusieve rechtspositie. Het kan ook gaan om extra uitgaven die de verrijkte niet zou hebben gedaan zonder de inbreuk, of om voordelen die de verrijkte door de inbreuk is misgelopen. Ten tweede moet de vermindering van het vermogen van de verrijkte in causaal verband staan met de inbreuk, dat wil zeggen: zonder de inbreuk zou de vermindering zich niet hebben voorgedaan. Ten slotte moet de vermindering niettoerekenbaar zijn aan de schuldenaar. Ik heb betoogd dat de eis van niet-toerekenbaarheid erop neerkomt dat de verrijkte te goeder trouw dient te zijn als de verrijking vermindert.