5.4.4 Kritiek: mogelijk misbruik van het groepsregime

Naast de kritiekpunten die ik in de twee voorgaande paragrafen al heb genoemd met betrekking tot het standpunt dat de 403-aansprakelijkheid niet terugwerkt in het verleden, wijs ik ook op een ander bezwaar: het risico op misbruik. Een moedermaatschappij bepaalt zelf wanneer zij de 403-verklaring deponeert. Daarnaast kan zij deze verklaring ook weer op ieder moment intrekken.1 De moedermaatschappij is niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht vanaf het moment dat zij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.2 Ik ben eerder tot de conclusie gekomen dat als een 403-maatschappij met betrekking tot de jaarrekening over een bepaald boekjaar gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, aan alle voorwaarden daarvoor moet zijn voldaan uiterlijk op het moment dat de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen of – als de jaarrekening nog niet is vastgesteld – uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar.3 Evenals enkele andere auteurs, waaronder Bartman, wijs ik erop dat een moedermaatschappij de 403-verklaring vlak voor dat moment kan deponeren, om deze verklaring daarna direct weer in te trekken.4 Mits dan ook aan de andere voorwaarden is voldaan kan de 403-maatschappij onverkort gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, maar blijft de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij tot een minimum beperkt. De moedermaatschappij zou dit ieder jaar opnieuw kunnen doen.

Hoewel mij geen voorbeelden bekend zijn waarbij de moedermaatschappij de 403-verklaring deponeert vlak voordat de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen of – als de jaarrekening nog niet is vastgesteld – uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar, en de moedermaatschappij deze verklaring direct weer intrekt, kan het niet de bedoeling zijn van het groepsregime dat een 403-maatschappij in een dergelijk geval gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling. Ik sluit mij aan bij de eerdergenoemde auteurs die menen dat om deze manier van misbruik van het groepsregime onmogelijk te maken, de temporele reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid niet zo kan worden uitgelegd dat de moedermaatschappij in het geheel niet aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht voordat de 403-verklaring is gedeponeerd. Deze auteurs betogen dat de 403-aansprakelijkheid geheel terugwerkt in het verleden5 of tot het begin van het boekjaar.6 In die gevallen heeft de moedermaatschappij er geen profijt van als zij de 403-verklaring pas deponeert vlak voordat de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen of de twaalfmaandstermijn na afloop van het boekjaar verloopt.7 De (gedeeltelijke) terugwerkende kracht van de 403-aansprakelijkheid brengt mee dat de moedermaatschappij dan voor dezelfde schulden aansprakelijk is als wanneer zij de 403-verklaring eerder zou hebben gedeponeerd.

Tot slot merk ik op dat voor het geval dat wordt uitgegaan van het standpunt dat de 403-aansprakelijkheid niet terugwerkt in het verleden, er in de literatuur op is gewezen dat het deponeren van een 403-verklaring en deze vrijwel direct daarna weer intrekken mogelijk misbruik van recht is.8 De moedermaatschappij misbruikt dan haar bevoegdheid om zelf te kunnen bepalen op welk moment zij de 403-verklaring deponeert en wanneer zij deze weer intrekt. Het gevolg van deze handelswijze is dat de crediteuren de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien, maar dat praktisch geen van hen hiervoor wordt gecompenseerd.

Op grond van art. 3:13 lid 2 BW wordt een wettelijke bevoegdheid (onder meer) misbruikt als degene die haar uitoefent, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang van een derde dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Er moet sprake zijn van een grote onevenredigheid tussen het gediende en het aangetaste belang, waarbij het niet is vereist dat degene die de bevoegdheid uitoefent dit doet met de bedoeling om de ander te benadelen, maar hij moet de onevenredigheid tussen de belangen wel kennen of behoren te kennen.9

Het belang van de moedermaatschappij bij het deponeren van een 403-verklaring en deze vrijwel direct daarna weer intrekken, is tweeledig. Ten eerste kan de 403-maatschappij gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime10 – mits ook aan de andere voorwaarden hiervoor wordt voldaan. Ten tweede is de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij – ervan uitgaande dat de 403-aansprakelijkheid niet terugwerkt in het verleden – beperkt tot de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht vanaf het moment dat de 403-verklaring is gedeponeerd tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking. De crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij op een ander moment heeft verricht, ondervinden hiervan nadeel omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien maar daarvoor niet worden gecompenseerd.

Als een moedermaatschappij de 403-verklaring deponeert en vrijwel direct daarna weer intrekt, handelt zij op een wijze waarbij het belang van de crediteuren – bij het kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij of het gecompenseerd worden als dit inzicht ontbreekt – praktisch uit het oog is verloren. Zeker als de moedermaatschappij dit meerdere jaren achter elkaar doet. De onevenredigheid tussen het belang van de moedermaatschappij en het nadeel voor de crediteuren brengt mijns inziens met zich dat de moedermaatschappij in redelijkheid niet op een dergelijke manier mag handelen. Het deponeren en het vrijwel direct daarna weer intrekken van de 403-verklaring kwalificeert daarom volgens mij als misbruik van recht.

Dat het handelen van de moedermaatschappij misbruik van recht is, zal er bij deze interpretatie van de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid niet toe leiden dat zij alsnog aansprakelijk wordt voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht voordat de 403-verklaring is gedeponeerd. Uitgaande van het standpunt dat de 403-aansprakelijkheid niet terugwerkt in het verleden zou de moedermaatschappij ook niet aansprakelijk zijn geweest voor deze schulden als zij de 403-verklaring niet zo snel na de deponering had ingetrokken. De moedermaatschappij zal naar mijn mening echter geen beroep kunnen doen op de intrekking van de 403-verkaring.11 Dit betekent dat zij aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht vanaf het moment dat de 403-verklaring is gedeponeerd. Ik acht het op goede gronden verdedigbaar dat de moedermaatschappij in een dergelijk geval ten minste aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht totdat laatstgenoemde weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Crediteuren van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij na het openbaar maken van deze jaarrekening heeft verricht, ondervinden geen nadeel van het feit dat de moedermaatschappij in het verleden de 403-verklaring vrijwel direct na de deponering heeft ingetrokken – en de 403-maatschappij gebruik heeft gemaakt van de jaarrekeningvrijstelling.