7.2.4 De zetel van bedrijfsuitoefening van samenwerkingsverbanden

In deze paragraaf zal worden ingegaan op de zetel van bedrijfsuitoefening van samenwerkingsverbanden. Onder samenwerkingsverbanden begrijp ik in dit verband zowel de wettelijk geregelde personenvennootschappen als de feitelijke samenwerkingsverbanden van twee of meer personen die samen een economische activiteit ontplooien. Uiteraard zijn er ook samenwerkingsverbanden in de vorm van rechtspersonen, zoals coöperaties, maar de zetel van bedrijfsuitoefening daarvan kan op basis van hetgeen in de vorige paragraaf is besproken, worden bepaald.1 Kenmerkend voor de personenvennootschappen is dat zij een samenwerking tussen twee of meer personen betreffen, waarbij een ieder zich verplicht iets in te brengen (geld, goederen of arbeid) en met hetgeen wordt ingebracht gezamenlijk een bedrijf of beroep wordt uitgeoefend.2 Bij feitelijke samenwerkingsverbanden is een dergelijke inbreng, waarbij een gemeenschappelijk vermogen ontstaat, mogelijk, maar geen vereiste. Het gaat om twee of meer personen die gezamenlijk naar buiten toe optreden. Hierbij kan de activiteit zeer gering zijn. Twee personen die samen een pand verhuren, vormen ook een feitelijk samenwerkingsverband dat als ondernemer optreedt voor de btw.

De taken die bij een rechtspersoon worden uitgevoerd door het bestuur zullen bij een personenvennootschap worden uitgeoefend door de vennoten gezamenlijk. Zij moeten dan ook geacht worden het bestuur van de personenvennootschap te vormen. Het toekomstige art. 7:810 BW bepaalt dat elke besturend vennoot bevoegd is voor rekening van de vennootschap rechtshandelingen te verrichten die tot haar normale werkzaamheden behoren. Voor alle andere rechtshandelingen heeft een besturend vennoot volmacht nodig van de andere vennoten. Omdat de personenvennootschap een met het bestuur van een rechtspersoon vergelijkbare aansturing heeft, zullen de hiervoor besproken factoren en de volgorde waarin deze mijns inziens moeten worden toegepast ook relevant zijn voor personenvennootschappen. Dat betekent dat ook bij een personenvennootschap in eerste instantie zal moeten worden gezocht naar een kantoor van waaruit de besturend vennoten werkzaam zijn. Is een dergelijk kantoor niet aan te wijzen dan zal de zetel van bedrijfsuitoefening achtereenvolgens moeten worden vastgesteld op basis van de plaats waar structureel vergaderingen door de besturend vennoten worden gehouden en de plaats waar de besturend vennoten wonen. Hierbij zal er in beginsel vanuit moeten worden gegaan dat de beherend vennoten ieder gelijke zeggenschap hebben en dat zij het feitelijk bestuur van de personenvennootschap vormen. Indien een personenvennootschap beschikt over commanditaire vennoten moet er van uit worden gegaan dat deze commanditaire vennoten slechts een beperkte invloed hebben op de bestuurstaken en dus niet als bestuur kunnen worden gezien.3 Dit alles geldt uiteraard indien en voor zover uit de feiten niet het tegendeel blijkt. Indien de zetel van bedrijfsuitoefening niet kan worden bepaald op basis van de plaats waar de personenvennootschap beschikt over kantoorruimte van waaruit de besturend vennoten opereren, de plaats waar de besturend vennoten structureel vergaderen en de plaats waar de besturend vennoten wonen dan worden factoren als de plaats waar de administratie wordt gevoerd, de plaats waar de financiële en vooral bankzaken worden geregeld en de plaats waar incidenteel door de besturend vennoten wordt vergaderd van belang. Indien er tevens vergaderingen worden gehouden waarbij de commanditaire vennoten aanwezig zijn, kan de plaats waar deze vergaderingen worden gehouden ook relevant zijn. De plaats waar commanditaire vennoten wonen, komt pas aan de orde als op basis van alle hiervoor genoemde factoren nog geen zetel van bedrijfsuitoefening kan worden vastgesteld. Personenvennootschappen beschikken in tegenstelling tot rechtspersonen niet over een statutaire zetel. Openbare of commanditaire vennootschappen met rechtspersoonlijkheid zijn op basis van het toekomstige art. 7:802, derde lid, BW wel verplicht een wettelijke zetel op te nemen in een akte die wordt verleden ten overstaan van een in Nederland gevestigde notaris. Net als een statutaire zetel acht ik een dergelijke in de akte vastgelegde zetel geen belangrijke factor om te bepalen waar de zetel van bedrijfsuitoefening is gevestigd. De in de akte genoemde woonplaats hoeft niet de plaats te zijn van waaruit de vennoten het bestuur uitoefenen. De in de akte vastgelegde zetel zou een rol kunnen spelen bij het vaststellen van de woon- of gebruikelijke verblijfplaats van de personenvennootschap. De Europese rechtsvorm EESV, een met de personenvennootschap vergelijkbare rechtsvorm, heeft wel een statutaire zetel. Deze statutaire zetel moet zijn gevestigd binnen de Unie en tevens:

In tegenstelling tot bij de SE of SCE waar de statutaire zetel in hetzelfde land moet zijn gevestigd als het hoofdbestuur, wordt bij de situatie onder 1 gesproken van hoofdkantoor. Op een dergelijk kantoor kan ook het bestuur worden uitgeoefend, maar dat is niet noodzakelijk. De statutaire zetel kan dus wel een aanwijzing geven over waar een EESV is gevestigd, maar er zal moeten worden getoetst of ook de zetel van bedrijfsuitoefening in dat land is gevestigd.

Schematisch kan de wijze waarop de zetel van bedrijfsuitoefening van een personenvennootschap moet worden vastgesteld als volgt worden weergegeven:

Indien op basis van de bovenste factor geen zetel van bedrijfsuitoefening kan worden vastgesteld dan wordt de tweede factor relevant en zo verder naar beneden. Uiteraard kunnen verscheidene factoren naar één land wijzen. Zo kunnen bijvoorbeeld vergaderingen worden gehouden op het kantoor van waaruit de besturend vennoten opereren.

Feitelijke samenwerkingsverbanden kunnen op vergelijkbare wijze zijn vormgegeven als personenvennootschappen. Vaststellen waar zij hun zetel van bedrijfsuitoefening hebben gevestigd, kan dan ook op de hiervoor besproken wijze. Feitelijke samenwerkingsverbanden kunnen echter ook bestaan uit twee of meer personen die slechts een zeer geringe activiteit uitoefenen, bijvoorbeeld de exploitatie van een vermogensbestanddeel voor gemeenschappelijke rekening. Bij dergelijke activiteiten zal een kantoor over het algemeen ontbreken. Ook hoeven geen vergaderingen plaats te vinden waarbij de exploitanten gezamenlijk aanwezig zijn. Er moet dan al snel worden teruggevallen op de woonplaats van de exploitanten. Er zal daarbij in beginsel vanuit moeten worden gegaan dat ieder van de exploitanten een gelijke zeggenschap heeft en dat de woonplaats van elk der exploitanten van belang is. Treedt één van de exploitanten bijvoorbeeld slechts op als geldschieter en is hij verder passief dan is alleen de woonplaats van de actieve exploitant van belang. Hoewel, zoals beschreven in paragraaf 7.2.2, met de vestigingsplaatsvorm zetel van bedrijfsuitoefening mijns inziens wordt gedoeld op één plaats of in ieder geval één gemeente, zijn er bij feitelijke samenwerkingsverbanden met een zeer beperkte activiteit weinig andere toepasbare factoren dan de woonplaats van de exploitanten. Als alle exploitanten in Nederland woonachtig zijn moet Nederland als land waar de zetel van bedrijfsuitoefening is gevestigd, worden gezien. Andere toepasbare factoren zouden kunnen zijn: de plaats waar de administratie wordt gevoerd, bankzaken worden geregeld (zoals de ontvangst van huur en de betaling van onderhoudsfacturen) en het gebruikte correspondentieadres. Deze factoren zijn echter niet zo geschikt om de zetel van bedrijfsuitoefening te bepalen. Vooral wanneer de activiteiten gering zijn, kunnen deze factoren door de exploitanten in sterke mate worden beïnvloed. Zij kunnen eenvoudigweg bijvoorbeeld de administratie en correspondentie vanuit een land met een gunstige btw-regeling of een land buiten de EU (laten) uitvoeren.

Wonen de exploitanten elk in een ander land dan kan niet aan de hand van hun woonplaats worden bepaald in welk land het feitelijk samenwerkingsverband zijn zetel van bedrijfsuitoefening heeft gevestigd. Indien de administratie wordt gevoerd en de bankzaken worden geregeld vanuit de woonplaats van één van de exploitanten en zijn woonadres ook als correspondentieadres wordt gebruikt, is de woonplaats van die exploitant naar mijn mening de zetel van bedrijfsuitoefening van het feitelijk samenwerkingsverband. Is dit niet het geval dan heeft het mijn voorkeur om als zetel van bedrijfsuitoefening aan te merken de plaats waar het geëxploiteerde vermogensbestanddeel is gelegen. Daarbij realiseer ik me wel dat de plaats waar het geëxploiteerde vermogensbestanddeel geen plaats is van waaruit de btw-onderneming van het feitelijk samenwerkingsverband wordt gedreven. Het is het vermogensbestanddeel dat het voorwerp vormt van de door de onderneming geleverde prestatie.5 Betere alternatieven zijn er mijns inziens echter niet te vinden, omdat zij, zoals hiervoor besproken, makkelijk beïnvloedbaar zijn. De plaats waar het vermogensbestanddeel is gelegen, is echter ook niet bruikbaar wanneer er verscheidene vermogensbestanddelen zijn die worden verhuurd. Er is dan niet één plaats aan te wijzen als zetel van bedrijfsuitoefening. Indien alle vermogensbestanddelen in een bepaald land zijn gelegen moet de zetel van bedrijfsuitoefening geacht worden in dat land te zijn gelegen. Liggen de vermogensbestanddelen in verscheidene landen dan kunnen bijvoorbeeld het aantal vermogensbestanddelen of de omvang hiervan van belang zijn om te bepalen waar de zetel van bedrijfsuitoefening is gevestigd. Als een van de exploitanten zijn woonplaats heeft in één van de landen waar vermogensbestanddelen zijn gelegen dan moet de zetel van bedrijfsuitoefening geacht worden gevestigd te zijn in dat land. Biedt dit allemaal geen uitkomst dan kan worden teruggevallen op de hiervoor besproken factoren: plaats waar de administratie wordt gevoerd, bankzaken worden geregeld en het gebruikte correspondentieadres. Indien er veel geëxploiteerde vermogensbestanddelen zijn, zullen de activiteiten toenemen en zullen deze factoren minder makkelijk beïnvloedbaar zijn.

Schematisch kan hetgeen hiervoor is besproken als volgt worden weergegeven:

Indien op basis van de bovenste factor geen zetel van bedrijfsuitoefening kan worden vastgesteld dan wordt de tweede factor relevant en zo verder naar beneden. Uiteraard kunnen verscheidene factoren naar één land wijzen.