6.3.2 HR ABN AMRO nader beschouwd

Bij nadere beschouwing blijkt de ABN AMRO-beschikking uiteen te vallen in een aantal deelaspecten. Aan elk van deze deelaspecten is in de literatuur al naar gelang de invalshoek van de betreffende schrijver een verschillend gewicht wordt toegekend. De deelaspecten hebben betrekking op de volgende thema’s:

Het eerste deelaspect betreft de beslissing van de Hoge Raad dat in de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur, RvC en AVA geen zelfstandige rol voor de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:8 BW is weggelegd als grondslag voor rechten en aanspraken van aandeelhouders in aanvulling op de bij wet en statuten toegekende bevoegdheden.1 Volgens de Hoge Raad vond de andersluidende opvatting van de Ondernemingskamer geen steun in de in Nederland heersende algemene rechtsopvatting. Bovendien zou het aannemen van een verplichting tot voorafgaande consultatie van de AVA zonder wettelijke- of statutaire grondslag volgens de Hoge Raad onder verwijzing naar zijn eerdere beschikking inzake HBG (zie §5.4.4) tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden. Op deze gronden werd het door de Ondernemingskamer op de grondslag van artikel 2:8 BW in verband met de feiten en omstandigheden van het geval geconstrueerd goedkeuringsrecht van de AVA ten aanzien van de voorgenomen verkoop van LaSalle aan Bank of America door de Hoge Raad terzijde geschoven.2 Zodoende bleef de door de Ondernemingskamer geïdentificeerde hoofdregel over de bevoegdheidsverdeling ook onder de specifieke omstandigheden van de situatie van ABN AMRO als ‘prooi’ van kracht. Het bepalen van de strategie is in beginsel dus een aangelegenheid van het bestuur, onder toezicht van de RvC, en de AVA kan haar opvattingen daaromtrent tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar bij wet of statuten toegekende bevoegdheden.3

Dit eerste deelaspect is in de literatuur op verschillende manieren geduid. Voor Nieuwe Weme lagen de overwegingen van de Hoge Raad in een logisch verlengde van zijn eerdere beschikking inzake HBG in die zin dat een overnamesituatie geen nieuwe bevoegdheden voor de AVA creëert.4 Ook Maeijer refereerde in zijn noot aan de HBG beschikking, zij het dat hij het belang van deze beschikking vooral zag in het gewicht dat de Hoge Raad aan de rechtszekerheid toekent.5 Beide schrijvers erkenden dat in de specifieke omstandigheden van deze casus geen grond was gelegen tot afwijking van de bestaande bevoegdheidsverdeling. Maeijer en Nieuwe Weme sloten de mogelijkheid de in Nederland heersende algemene rechtsopvatting in andere omstandigheden een grondslag voor aanvullende bevoegdheden voor de AVA zou kunnen bieden echter niet categorisch uit. Dit laatste deed Raaijmakers (sr.) wel.6 Hij plaatste de overwegingen van de Hoge Raad in een breder perspectief, stellend dat de normen van redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW in de context van een beursvennootschap geen aanvullende werking hebben.7 Kort gezegd achtte hij de bescherming van beleggers in beursvennootschappen een zaak van het effectenrecht. In zijn optiek was dan ook geen plaats voor een nadere invulling door de Ondernemingskamer van de door de wet- en regelgever vormgegeven verhouding tussen belegger en beursvennootschap.8

Daarnaast benadrukte Raaijmakers dat de Hoge Raad in de principiële overwegingen van zijn beschikking in ABN AMRO het uitgangspunt van bestuurszelfstandigheid uit zijn arrest inzake Forumbank (zie §2.5)9 had herbevestigd.10 Volgens hem zou deze bevestiging van de bestuurszelfstandigheid ook door moeten werken in de wijze waarop het bestuur met ‘agendeerpunten’ en moties van de AVA dient om te gaan als ook de wijze waarop een en ander in een enquêteprocedure door de Ondernemingskamer moet worden getoetst.11 Ook De Jongh zag in deze overweging een duidelijke ‘accentuering’ van het primaat van het bestuur.12 De andere annotatoren onderkenden impliciet dan wel expliciet dat de door de Hoge Raad in r.o. 4.3 van de beschikking geformuleerde rechtsregel een juiste weergave vormde van de heersende leer over de bevoegdheidsverdeling binnen een N.V., maar verbonden hier geen verdere conclusies aan. Toch is het aannemelijk dat de Hoge Raad met zijn overweging dat het bepalen van de strategie in beginsel een bestuursaangelegenheid is en de rol van de AVA beperkt is tot het uitoefenen van haar wettelijke en statutaire bevoegdheden tegenwicht heeft willen bieden tegen destijds geopperde standpunten in de literatuur en de praktijk dat aandeelhouders in beursvennootschappen een grotere mate van invloed op de vennootschapsleiding zou moeten kunnen uitoefenen over strategische aangelegenheden, een tendens die blijkens de beschikkingen in Stork en ABN AMRO geleidelijk ook in zekere mate in de rechtspraak van de Ondernemingskamer was gaan doorwerken. Van een correctie in de rechtsontwikkeling was strikt genomen dus geen sprake, maar de overwegingen van de Hoge Raad hadden in de verhouding met de rechtspraak van de Ondernemingskamer toch een zekere zelfstandige betekenis.

Het tweede deelaspect van de ABN AMRO-beschikking had betrekking op de uitleg van de strekking en de reikwijdte van het goedkeuringsrecht van de AVA op grond van artikel 2:107a BW. Hoewel de overwegingen van de Hoge Raad specifiek op het goedkeuringsrecht zien, is het door de Hoge Raad geformuleerd interpretatiekader ook toepasbaar op de nadere invulling van andere wettelijke bevoegdheden van de AVA en van individuele aandeelhouders. Het oordeel van de Hoge Raad over de uitleg van artikel 2:107a BW was in wezen tweeledig. Ten eerste oordeelde hij dat de open norm in artikel 2:107a lid 1 BW met betrekking tot de reikwijdte van het goedkeuringsrecht, te weten het criterium van de ‘belangrijke wijziging in de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming’, restrictief moest worden uitgelegd, dit gelet op de wetsgeschiedenis, de verhouding tot de kwantitatieve criteria van artikel 2:107a lid 1 onder a-c BW en andermaal het belang van de rechtszekerheid.13 Ten tweede overwoog de Hoge Raad, in het verlengde van zijn overwegingen met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap, dat artikel 2:8 BW geen grondslag kon zijn voor een goedkeuringsrecht voor de AVA buiten het toepassingsbereik van artikel 2:107a BW.14 Op deze overwegingen van de Hoge Raad werd instemmend door de annotatoren gereageerd, al kregen deze passages van de beschikking relatief weinig aandacht. Hierdoor bleef onderbelicht dat de Hoge Raad met de restrictieve uitleg van de norm ‘belangrijke wijziging in de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming’ voor een belangrijk deel een einde maakte aan de in de literatuur en praktijk heersende onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 2:107a BW.15 Hiermee vormden deze overwegingen een richtingaanwijzer in de verdere rechtsontwikkeling.

Het derde deelaspect van de ABN AMRO-beschikking betrof de taakopdracht van bestuurders en commissarissen van beursvennootschappen in overnamesituaties. Dit onderdeel had betrekking op de overweging van de Hoge Raad dat het bestuur ook wanneer het zelf besluit tot het ‘in play’ brengen van de vennootschap bij de uitoefening van zijn taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop behoort te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders maar niet daartoe beperkt, bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen.16 Het is waarschijnlijk deze passage die ertoe heeft geleid dat in de literatuur vaak naar de ABN AMRO-beschikking wordt verwezen ter adstructie van de stelling dat het Nederlandse vennootschapsrecht wordt gekenmerkt door een zogenoemd stakeholdersmodel.17

Deze overweging van de Hoge Raad vormde als zodanig geen zelfstandige wending in de rechtsvorming; de Hoge Raad bevestigde immers de rechtsregel uit zijn eerdere arrest inzake Doetinchemse Ijzergieterij (zie §2.4 hiervoor)18 en de bestendige opvattingen in literatuur en jurisprudentie die in het verlengde daarvan waren ontwikkeld (zie §2.6-2.7). Maeijer volstond met een (instemmende) verwijzing naar de betreffende rechtsoverweging,19 terwijl Raaijmakers deze overweging in het geheel niet heeft genoemd. Nieuwe Weme zag in deze overweging een correctie van de lijn van de Ondernemingskamer die erin zou hebben bestaan dat het bestuur na de beslissing om het ‘stand alone’ scenario voor ABN AMRO te hebben verlaten zich louter tot het belang van de aandeelhouders zou hebben te richten.20 Van Ginneken betwijfelde of de Ondernemingskamer in haar beschikking gelet op de motivering niet van het stakeholdersmodel heeft willen afwijken en stelde in dat verband dat het aanhalen van het vennootschappelijk belang door de Hoge Raad kennelijk was bedoeld om het stakeholdersmodel zekerheidshalve nog eens te bevestigen.21 Voorts merkte Van Ginneken op dat de beschikking van de Hoge Raad weliswaar van belang was voor de overnamepraktijk, maar dat de concrete invulling van hetgeen door het vennootschappelijk belang van bestuur en RvC in overnamesituaties wordt gevergd, met name voor zover het gaat om beschermingsmaatregelen, nog altijd niet duidelijk was. Alles overziende lijkt het er inderdaad op dat de Hoge Raad – al dan niet ten overvloede – de heersende leer ten aanzien van het vennootschappelijk belang heeft willen herbevestigen. Deze overweging vormde als zodanig dus geen wending, maar kan wel worden geduid als een reactie op andersluidende opvattingen in de literatuur waarnaar in de conclusie van A-G Timmerman expliciet werd verwezen.22 Zodoende komt aan deze herbevestiging van de Hoge Raad wel een zelfstandige betekenis in de rechtsvorming toe.

Het laatste deelaspect zag op de verwijzingen van de Hoge Raad naar de Code als bron voor de in Nederland heersende algemene rechtsopvatting in de zin van artikel 3:12 BW.23 Ook hier was strikt genomen geen sprake van een wending. In de HBG-beschikking had de Hoge Raad de voorloper van de Code, het rapport van de Commissie Peters, in navolging van de A-G al impliciet gebruikt als richtsnoer voor het bepalen van de in Nederland heersende opvattingen over corporate governance.24 Ook de Ondernemingskamer had eerder impliciet de Code gebruikt als bron van ‘regels voor corporate governance’ waaraan in het kader van toetsing van beleid in een enquêteprocedure betekenis kon toekomen.25 De koppelingen tussen enerzijds Code en rechtsopvatting en anderzijds rechtsopvatting en rechtsregel waren dus al afzonderlijk gelegd. De overweging van de Hoge Raad in de ABN AMRO-beschikking bestond erin dat deze beide koppelingen expliciet werden geïntegreerd tot de regel dat de Code een uitdrukking is van de in Nederland heersende rechtsovertuigingen in de zin van artikel 3:12 BW.26

Zowel Maeijer als ook Raaijmakers maanden op dit punt tot voorzichtigheid. Voor Maeijer stond niet vast dat de Code een inhoudelijke bron voor ‘rechtens afdwingbare’ rechtsregels kon zijn,27 terwijl Raaijmakers het idee van de Code als bron voor ‘bindende’ rechtsregels stellig afwees.28 Gelet op de overige overwegingen van de beschikking ligt het evenwel niet voor de hand dat het de Hoge Raad heeft beoogd om de bepalingen van de Code via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als afdwingbare rechtsregels in het vennootschapsrecht te ‘importeren’. De Code werd in de ABN AMRO- beschikking eerder als ijkpunt gebruik om het bestaan van een beweerdelijke rechtsregel te toetsen. De Hoge Raad zou echter in latere beschikkingen, beginnend met de Versatel III-beschikking29 een nadere invulling geven aan de wijze waarop de Code inhoudelijk kan doorwerken in het vennootschappelijk bestel. Vermeldenswaard is tot slot de clausulering die De Jongh op de overwegingen van de Hoge Raad over de Code aanbracht. Hij riep in herinnering dat de Code alleen van toepassing is op beursvennootschappen, een nuance die in de overweging van de Hoge Raad niet expliciet is opgenomen.30 De Jongh voegde hieraan toe dat het weliswaar niet ondenkbaar was dat sommige bepalingen uit de Code als bron van ongeschreven recht een zekere uitstraling zouden hebben naar niet-beursvennootschappen, maar dat dit slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk zou zijn gezien het bijzondere karakter van de beursvennootschap.31

Zoals hierboven beschreven werd de ABN AMRO-beschikking van de Hoge Raad in de literatuur positief beoordeeld. De strekking van de commentaren laat zich omschrijven als een collectieve zucht van verlichting dat de Hoge Raad het rechterlijk activisme van de Ondernemingskamer een halt had toegeroepen en aldus het ondernemingsrecht weer op het rechte pad had gebracht. Dit sentiment wordt mooi geïllustreerd door de volgende passage in de noot van Maeijer: “Hoe komt het toch dat de OK bij herhaling ‘heersende of breed gedragen opvattingen over corporate governance’ zo goed meent te kennen, terwijl zulks volgens de HR telkens niet het geval blijkt te zijn?”32

Van Schilfgaarde stelde in zijn commentaar de vraag aan de orde of het door de Hoge Raad aangegeven rechte pad niet ook een rechtspolitieke dimensie kende. Van Schilfgaarde beantwoorde deze vraag zelf bevestigend. Hierbij wees hij in het bijzonder op het gewicht dat de Hoge Raad in casu had toegekend aan de rechtszekerheid en op de wijze waarop de Hoge Raad de Code als leidraad voor de invulling van artikel 2:8 lid 1 BW had gebruikt.33 Van een rechtspolitieke dimensie zou sprake zijn geweest als de Hoge Raad het recht niet louter had toegepast, maar in die toepassing uit hoofde van een belangenafweging bepaalde keuzes had gemaakt. Voor Van Schilfgaarde vloeide het oordeel van de Hoge Raad niet zozeer dwingend voort uit een contextneutrale toepassing van het recht, maar waren de principiële overwegingen van de Hoge Raad mede de uitkomst van een contextgedreven afweging. Anders gezegd: de Hoge Raad had in zijn optiek ook anders kunnen beslissen.

Van Schilfgaarde’s opvatting is indertijd bestreden door Schoordijk, die stelde dat van een rechtspolitiek oordeel alleen sprake kon zijn indien een rechter bij de beslechting van het geschil de keuze heeft tussen twee serieuze opties.34 Raaijmakers was nog stelliger, zonder overigens rechtstreeks op de opvatting van Van Schilfgaarde in te gaan. De openingszin van zijn noot – “De beslissing van de HR is glashelder en behoeft eigenlijk nauwelijks toelichting”35 – doet vermoeden dat de inhoud van de ABN AMRO-beschikking voor hem in hoge mate vanzelfsprekend was. In een latere voordracht heeft Timmerman evenwel betoogd dat de ABN AMRO-beschikking – evenals de latere beschikking inzake ASMI - wel degelijk een rechtspolitiek element kende in die zin dat de Hoge Raad het primaat van de vennootschapsleiding in Nederlandse beursvennootschappen zeker heeft willen stellen.36

De overwegingen van de Hoge Raad over de uitleg van het goedkeuringsrecht op de voet van artikel 2:107a BW en de beperkte rol en functie van de normen van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:8 BW rond de bevoegdheidsverdeling tussen de vennootschapsorganen kunnen ook worden geduid als een correctie op de wijze van rechtsvorming via open normen door de Ondernemingskamer. De Hoge Raad had in 2003 met zijn beschikking in HBG de Ondernemingskamer op dit punt al een keer gecorrigeerd (zie §5.4.4) en het lijkt aannemelijk dat de stelligheid van de betreffende overwegingen in de ABN AMRO-beschikking (mede) was ingegeven door een wens om het proces van vrije ontwikkeling van dergelijke rechtsnormen door de Ondernemingskamer definitief een halt toe te roepen. In zoverre werkte de eerder door Willems en Timmerman gearticuleerde richtingenstrijd over wat de rol van de rechter in het proces van rechtsvorming in het ondernemingsrecht zou moeten zijn (zie §5.4.5) ook door in de respectieve opstellingen van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad in ABN AMRO. Zo bezien had de ABN AMRO-beschikking van de Hoge Raad dus wel degelijk een rechtspolitieke dimensie.