5.1 Inleiding

De hiervoor besproken antimisbruikwetgeving mag met recht een doorbraak worden genoemd binnen het vennootschapsrecht. Met de nadruk op aansprakelijkheid van bestuurders en een aanvulling op deze groep in de vorm van (mede)beleidsbepalers, heeft de wetgever een poging ondernomen om te voorkomen dat rechtspersoonlijkheid wordt ingezet ten nadele van crediteuren. Dat geldt evenzeer voor de ontwikkeling in de rechtspraak die het mogelijk maakt voor individuele schuldeisers om buiten faillissement op te komen tegen onoorbaar gebruik van rechtspersonen door natuurlijk personen. Beide stellen redelijk duidelijke grenzen aan het gebruik van de juridische fictie die de ondernemingsgeest stimuleert en trachten te voorkomen dat de risico’s verbonden aan het ondernemen te veel op anderen dan de ondernemer zelf worden afgewenteld.

Wij zagen dat ingevolge artikel 2:5 BW de rechtspersoon voor wat betreft het vermogensrecht gelijkstaat aan een natuurlijk persoon, zodat hij zelfstandig drager is van rechten en plichten.1 De aanvaarding van aansprakelijkheid van zijn functionarissen en andere betrokkenen vereist dan ook dat dit beginsel wordt losgelaten en de door de wet gevormde fictie wordt doorbroken. Deze doorbraak van aansprakelijkheid, of relativering van rechtspersoonlijkheid, kan naar de heersende opvatting op twee manieren worden bewerkstelligd: direct of indirect.2 Uitsluitend in het eerste geval wordt het uitgangspunt van artikel 2:5 BW daadwerkelijk verlaten. In gevallen van indirecte doorbraak berust de aansprakelijkheid van betrokkenen bij de rechtspersoon op een eigen, door hen persoonlijk gepleegde, onrechtmatige daad. Beide methoden om tot aansprakelijkheid te komen, kennen, evenals de aansprakelijkheidsregels die in het vorige hoofdstuk aan bod kwamen, in ieder geval één gemeenschappelijke deler. Steeds is sprake van een bepaalde mate van zeggenschap, de mogelijkheid om het doen en laten van de rechtspersoon te bepalen of te beïnvloeden, formeel dan wel feitelijk.3

In dit hoofdstuk staan de directe en indirecte doorbraak van aansprakelijkheid centraal. Hierna bespreek ik eerst het leerstuk van vereenzelviging. Deze figuur is niet in de wet geregeld en vormt een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid. Ik benader dit leerstuk vanuit de achtergrond van artikel 2:5 BW en bespreek zowel de rechtspraak als literatuur waarin de vereenzelviging zich heeft ontwikkeld. Daarbij besteed ik aandacht aan de factor zeggenschap en breek ik uiteindelijk een lans voor een hernieuwd toekomstperspectief voor deze grondslag voor aansprakelijkheid. Vervolgens richt ik mij op de indirecte doorbraak, die ik in het bijzonder benader vanuit concernperspectief. In concernverhoudingen laat deze vorm van aansprakelijkheid zich vooral zien. Ik beperk mij tot de aansprakelijkheid die voortvloeit uit het bestaan van een zorgplicht van de moedervennootschap jegens schuldeisers van haar dochter. Aan de hand van de algemene normen voor aansprakelijkheid voor nalaten, onderzoek ik in hoeverre een dergelijke zorgplicht past binnen concernverhoudingen en de rol die de moedervennootschap daarin speelt. Ten slotte zet ik dit leerstuk af tegen de aansprakelijkheid van de moedervennootschap als eigenlijke (mede)beleidsbepaler.