7.2.3 Een objectiverende of subjectiverende kwalificatie?

In het rapport ‘Overwegingen bij een boerkaverbod’ wordt als uitgangspunt genomen dat er velerlei motieven aan het dragen van gezichtsbedekkende kleding ten grondslag kunnen liggen.1 De deskundigen merken op dat dit uitgangspunt eerder door het kabinet-Balkenende II is ingenomen ten aanzien van het dragen van de hoofddoek.2 In het rapport wordt geconstateerd dat er op wetenschappelijk gebied een lacune is in de kennis over de motieven voor het dragen van gezichtsbedekkende sluiers. Wel stellen de deskundigen dat men aan de hand van gezaghebbende islamitische bronnen tot de constatering kan komen dat het dragen van een gezichtsbedekkende sluier door bepaalde stromingen binnen de islam gezien wordt als een religieus voorschrift.3 Dit gegeven in combinatie met de scheiding tussen kerk en staat is voor de deskundigen de belangrijkste reden om te concluderen dat het dragen van een gezichtsbedekkende sluier moet worden gekwalificeerd als een juridisch te beschermen religieuze uiting en derhalve valt binnen de bescherming van artikel 6 Grondwet en artikel 9 EVRM.4 Volgens de deskundigen doet het bestaan van andersluidende opvattingen binnen de islam en binnen de Nederlandse islamitische gemeenschap geen afbreuk aan dit standpunt. Men stelt dat de wetgever geen partij mag kiezen in een intern islamitisch-theologische discussie en om die reden als uitgangspunt moet nemen dat het dragen van de boerka religieus gemotiveerd is. Dit uitgangspunt van de deskundigen wordt min of meer herhaald in de wetsvoorstellen van Balkende IV5 en Rutte II.6 Het komt minder duidelijk naar voren in de wetsvoorstellen van Wilders en Fritsma, Kamp en Rutte I. In die voorstellen wordt wel gesteld dat het dragen van een boerka een religieuze uiting is, maar er wordt niet uitgelegd waarom dit zo is. Ook wordt er niet gememoreerd aan de terughoudende rol van de overheid in het duiden van religieuze uitingen. We kunnen stellen dat deze indieners een autonome wijze van kwalificeren toepassen. Ze kwalificeren de boerka op grond van eigen inzichten. Zo stellen Wilders en Fritsma dat de boerka ‘antimodern is, een symbool van de ongelijkwaardigheid van mannen en vrouwen en onverenigbaar met de westerse fundamentele rechtstatelijke waarden’.7 In het wetsvoorstel van Rutte I wordt het dragen van gelaatsbedekkende kleding door vrouwen afgeschilderd als ‘uiting van een eigen, niet gelijkwaardige positie in het openbare leven’.8 Waarop de indieners hun opvattingen baseren wordt niet duidelijk. Er wordt hiervoor niet verwezen naar bronnen of naar onderzoek waaruit dit zou blijken. Toch bepalen de indieners niet geheel autonoom dat het dragen van een boerka wordt ingegeven door godsdienst: men zou kunnen zeggen dat ze aansluiten bij de veronderstelde algemeen in de samenleving levende overtuiging dat het dragen van een boerka voortvloeit uit een islamitische geloofsovertuiging.

Het generiek toeschrijven van bovenstaande motieven aan boerkadraagsters wordt door de deskundigen afgewezen. Dit is volgens hen onaanvaardbaar omdat er mogelijk ook vrouwen zijn die niet gedwongen worden om gezichtsbedekkende kleding te dragen of die kleding om andere dan religieus-fundamentalistische redenen dragen, bijvoorbeeld vanuit een religieus kuisheidsideaal. Een dergelijk verbod zou dan in strijd komen met de zelfdefinitie van de boerka-dragende vrouw.9 De deskundigen vinden dat de rechtsorde uit moet gaan van de veronderstelling dat een gezichtsbedekkende sluier een godsdienstige uiting kan zijn, aangezien anders het gevaar dreigt dat men in theologisch vaarwater terechtkomt. Daarmee betogen de deskundigen in feite dat de wetgever een subjectiverende kwalificatiewijze moet toepassen. De wetgever moet de vraag of het dragen van een gezichtssluier een godsdienstige uiting is laten afhangen van de zelfdefinitie van het rechtssubject. Deze benadering wordt ook telkens door de Raad van State bepleit. De Raad kwalificeert het dragen van de boerka, voor zover dat wordt ervaren als het voldoen aan een religieuze plicht, als een zelfstandige wijze van uitoefening van godsdienst of levensovertuiging die valt binnen de reikwijdte van artikel 9 EVRM. Hij verwijst voor deze kwalificatie naar een uitspraak van de CGB (hierover meer in paragraaf 7.3.3) en naar de kabinetsnota ‘Grondrechten in een pluriforme samenleving’.10 In de wetsvoorstellen van Balkenende IV en Rutte II wordt deze benadering onderschreven. Er wordt van uitgegaan dat een gezichtsbedekkende sluier een godsdienstige uiting kan zijn en deze aanname berust op het standpunt dat de staat zich terughoudend moet opstellen ten aanzien van de motieven van boerkadraagsters. Er kan dan ook worden gesteld dat in deze voorstellen een subjectiverende kwalificatiewijze wordt gehanteerd: de zelfdefinitie van de boerka-dragende vrouw staat voorop.