5.2.1.2 Wat moet worden weggedacht?

Het is dus zaak om de situatie waar de eiser zich nu in bevindt te vergelijken met de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden zonder de normschending. Die wegdenkoefening is meestal vrij eenvoudig: als ik uw auto in brand steek, dan vergelijken we simpelweg uw vermogenspositie met afgebrande auto (de werkelijke situatie) met uw vermogenspositie zonder afgebrande auto (de hypothetische situatie zonder brandstichting). Hier kunnen we simpelweg een doen (het brandstichten) vervangen door een nalaten (het niet-brandstichten). Maar lang niet alle gevallen zijn zo eenvoudig.

Ten eerste is er het probleem dat een normschending ook kan bestaan in een nalaten. Dat is problematisch, want een nalaten roept geen nieuwe toestand in het leven.1 Omdat we zo gewend zijn een bepaalde handeling weg te denken, zijn we dan geneigd de gedraging die door het nalaten is ‘besmet’ weg te denken.2 Toch is dat niet helemaal de juiste aanpak. Een geval waarin deze problematiek mooi naar voren komt, is het recente Deutsche Bank/X.3 In die zaak had de bank (Deutsche Bank) haar cliënt (X) een beleggingsfonds aangeraden. Noch in de brochure, noch op de voorlichtingsbijeenkomst had de bank duidelijk gemaakt dat zij zelf geen uitgebreid onderzoek naar de betrouwbaarheid van het fonds had gedaan. X belegde vervolgens ruim drie ton, maar een aantal jaar later ging het fonds als gevolg van een fraude failliet. X sprak vervolgens de bank aan voor zijn verliezen. Het hof is van oordeel dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden door bij X de indruk te wekken dat zij zelf achter het fonds stond, terwijl zij in werkelijkheid geen nader onderzoek naar de betrouwbaarheid van het fonds had gedaan.4 Vervolgens overweegt het hof dat causaal verband kan worden aangenomen, omdat X “zijn beslissing om in het Fonds te beleggen heeft gebaseerd op het voorstel van de bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht, en waar de bank was vertegenwoordigd”.5

Het causaliteitsoordeel wordt door de Hoge Raad vernietigd. Hij wijst erop dat het hof ten onrechte de gehele advisering wegdenkt in plaats van alleen het onrechtmatige element. Het aanprijzen van het fonds was op zichzelf immers niet onrechtmatig; het was het achterwege laten van een waarschuwing dat onrechtmatig was. Dat betekent dat niet moet worden nagegaan wat er zou zijn gebeurd als de bank het fonds in het geheel niet zou hebben aangeprezen, maar wat er zou zijn gebeurd als de bank bij het aanprijzen zou hebben gewaarschuwd dat zij zelf geen nader onderzoek had gedaan.6 De benadering van de Hoge Raad is goed te verdedigen. Als de benadering van het hof zou zijn gevolgd, dan zou de bank in verhouding tot de klant een te grote verantwoordelijkheid toegeschreven krijgen. De keuze om te investeren in het fonds of niet, was aan de klant. Aan de bank was slechts de verantwoordelijkheid open te zijn over de reikwijdte van haar onderzoek naar de betrouwbaarheid van dat fonds. Waar de normschending bestaat in een nalaten, moet het normschendende nalaten worden vervangen door een normconform doen.7

Een vergelijkbaar probleem deed zich voor in het tweede NVM-meetinstructie-arrest van de Hoge Raad.8 De verkopend makelaar had een woning niet volgens de meetinstructies van de NVM opgemeten, met als gevolg dat de ‘werkelijke’ oppervlakte (dat wil zeggen de oppervlakte conform meetinstructie) 26 m² minder was dan de oppervlakte die in de brochure stond vermeld.9 Het hof had overwogen dat de makelaar de kopers een woning van 150 m² voorspiegelde en dat zij in plaats daarvan een woning van 124 m² hadden verkregen, zodat de schade moest worden begroot op 26 maal de vierkantemeterprijs.10 De Hoge Raad vernietigde het arrest: het hof had niet na moeten gaan wat de vermogenspositie van eisers zou zijn geweest als het huis inderdaad 150 m² was, maar wat die positie zou zijn geweest als de juiste 124 m² was weergegeven.11 Omdat het hof ervan was uitgegaan dat de kopers het huis dan niet zouden hebben gekocht,12 moet hun huidige situatie dus worden vergeleken met die waarin zij het huis niet aangeschaft hadden.13

Wat deze analyse duidelijk zou moeten maken, is dat het bij het identificeren van het startpunt belangrijk is om voor ogen te houden dat het niet de gedraging isdie moet worden weggedacht, maar de normschending.Soms zijn die twee identiek aan elkaar, omdat de normschending pas verdwijnt als de gehele gedraging verdwijnt (denk aan de brandstichting). Maar in andere gevallen bestaat de normschending in een nalaten of een deel van het gedrag. In die gevallen eist het wegdenken van de normschending dat voor het normschendend nalaten of doen een normconform doen in de plaats wordt gedacht. Vandaar dat een ongeclausuleerd advies moet worden vervangen door een met waarschuwingen omkleed advies en een gebrekkige meting moet worden vervangen door een correcte. De vraag is immers hoe de huidige situatie van het slachtoffer zich verhoudt tot de situatie waarin de gedaagde normconform zou hebben gehandeld.

Wat precies moet worden weggedacht, lijkt te volgen uit de norm zelf. Normen zoals het verbod eigendomsinbreuk te maken behelzen een soort resultaatsverplichting: gedraag u aldus dat geen inbreuk plaatsvindt. In zo’n geval moet het gedrag in het hypothetische scenario zo worden aangepast dat geen inbreuk plaatsvindt. Meestal komt dat neer op het vervangen van een doen (inbreuk) door een niet-doen (geen inbreuk). Gaat het echter om een zorgplicht, dan hebben we te maken met een duidelijker gedragsvoorschrift. Ook hier stellen we de vraag hoe het gedrag aangepast had moeten worden zodat de zorgplicht niet geschonden was, maar het resultaat is net iets anders. Hier moet het normschendende doen of nalaten worden vervangen door een normconform doen. Concreet werkt dat anders uit, maar in de kern blijft het dezelfde vraag: hoe zou de wereld eruit hebben gezien zonder normschending?