5.2.3.2 Inconsistentie

De verhouding tussen al deze vormen van strafbaarstelling van voorfasehandelingen is niet alleen complex, maar vaak ook inconsistent. Inconsistenties kunnen zich bijvoorbeeld voordoen als hogere en/of latere regels anders luiden dan lagere en/of oudere regels.1 Een zekere mate van samenhang, consistentie en coherentie is van belang in het kader van het lex certa-beginsel, nu dat kan helpen wetgeving overzichtelijk en begrijpelijk te houden.2 Daarnaast rijst vanuit liberaal oogpunt het gevaar dat naar mate meer gedragingen in de vroege voorfase strafbaar worden gesteld, het minder inconsistent wordt om strafbaarheid in de voorfase nog verder uit te breiden.3 Inconsistentie kan zo leiden tot een uitbreiding van de reikwijdte van het strafrecht in de voorfase. Die ontwikkeling is in de literatuur gesignaleerd en wordt ook wel de kolonisatie van de voorfase genoemd.4 Vanuit liberaal oogpunt mag inconsistentie als zodanig nooit een argument zijn om de reikwijdte van het strafrecht in de voorfase uit te breiden. Inconsistenties kunnen immers evengoed worden verholpen door die reikwijdte juist in te perken en dat verdient vanuit liberaal oogpunt in beginsel de voorkeur.

De minister heeft bij de invoering van de algemene strafbaarstelling van voorbereiding geen systematische doorlichting van alle losse voorbereidingsbepalingen willen ondernemen, nu dat het wetsontwerp volgens hem te zwaar zou belasten.5 Die keuze begint zich langzaamaan te wreken. Binnen het veelvoud aan zelfstandig strafbaar gestelde voorfasehandelingen dat naast de algemene leerstukken bestaat en als gevolg van de onduidelijkheid over de verhouding tussen die twee, is samenhang en consistentie in de voorfase regelmatig ver te zoeken. Poging tot aanslag (artikel 79 Sr) zou volgens veel auteurs bijvoorbeeld niet strafbaar zijn, omdat de aanslag (als vorm van poging) als het ware de poging absorbeert.6 Hoewel bij poging tot grooming een vergelijkbare redenering kan worden opgezet, heeft de Hoge Raad dat juist wel strafbaar geacht.7 Keijzer betoogt zeer stellig dat, hoewel poging tot samenspanning op grond van de wetsgeschiedenis en literatuur niet strafbaar is, poging tot uitlokking (artikel 46a Sr) van samenspanning wél strafbaar zou zijn.8 Ook de minister lijkt te menen dat dat het geval is.9 Ook de verhouding tussen poging en voorbereiding blijft op basis van de wettekst onduidelijk: anders dan §2 van hoofdstuk 23 van de Zweedse Brottsbalken maakt artikel 46 Sr niet expliciet duidelijk of de strafbaarheid voor voorbereiding vervalt als de dader de pogingsfase bereikt. Daarnaast bestaan de nodige inconsistenties tussen het strafmaximum waarmee de algemene voorfaseleerstukken wordt bedreigd en het strafmaximum dat staat op diverse zelfstandige strafbaarstellingen van voorfasehandelingen.10 Ook de strafmaxima die staan op verschillende zelfstandig strafbaar gestelde voorfasehandelingen zijn soms inconsistent. Zo wordt als gevolg van een wetswijziging in 1952 het toezeggen van hulp aan een buitenlandse vijandelijke mogendheid (artikel 97 lid 1 Sr) zwaarder bestraft dan het daadwerkelijk in krijgsdienst treden bij diezelfde mogendheid (artikel 101 Sr).11 Dat is in het bijzonder ongelukkig nu de minister in 1886 reeds voor deze potentiële paradoxale situatie waarschuwde.12 Tot slot kan ook de reikwijdte van de terugtredbepaling tot op zekere hoogte als inconsistent worden beschouwd. Vanuit liberaal perspectief rijst immers de vraag waarom vrijwillige terugtred alleen mogelijk is bij voorbereiding in de zin van artikel 46 Sr en niet bij zelfstandig strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen, nu beide gedragingen materieel gezien doorgaans zeer vergelijkbaar zijn.

Gelet op het belang dat vanuit het liberalisme aan individuele vrijheid wordt gehecht, is tot slot goed te begrijpen dat duidelijkheid en rechtszekerheid ook een zekere mate van continuïteit en stabiliteit vereisen.13 Het recht wordt voor de individuele burger immers niet alleen minder overzichtelijk door de groeiende hoeveelheid strafbepalingen, maar ook door de snelheid waarmee die bepalingen worden veranderd.14 Ook dat kan afbreuk doen aan de rechtszekerheid en gevaar voor misbruik en willekeur met zich brengen, nu overheden hun eigen regels doorgaans beter kennen en deze ook beter naar hun hand kunnen zetten.15 Als rechtsgoederen bovendien, zoals in de liberale visie, min of meer universeel vaststaan, is op het eerste gezicht ook onduidelijk waarom de strafwetgeving die deze rechtsgoederen beschermt voortdurend zou moeten worden aangepast.16