8.3 Beheren bij financieel verzuim van de hypotheekgever

Deze paragraaf gaat in op de voorwaarden waaronder een hypotheekhouder de huurpenningen mag gaan innen. Naar Engels recht berust die bevoegdheid bij de partij die het vastgoed in bezit heeft. Bij aanvang van een kredietovereenkomst is dit meestal de hypotheekgever zelf.1 Onder ‘normale omstandigheden’ int de hypotheekgever dus de huurpenningen, al zullen hypotheekhouders verlangen dat dat gebeurt op een bij de financier aangehouden bankrekening.2

In de kredietovereenkomst is vervolgens geregeld onder welke voorwaarden de hypotheekhouder het bezit van de hypotheekgever mag overnemen. Die bevoegdheid ontstaat op basis van de inmiddels veelvuldig genoemde lijst met events of default. In dit verband is van belang dat die events of default van uiteenlopende aard zijn; zij bestaan uit bijvoorbeeld schending van onderhouds- en informatieverplichtingen, faillissement van de hypotheekgever, een te lage loan to value-ratio, maar het kan ook gaan om een betalingsachterstand in rente- en/of aflossingstermijnen.

Naar Nederlands recht is dat naar mijn mening niet anders. Voor een geslaagd beroep op een beheersbeding is volgens de wettekst een ernstige tekortkoming vereist. In hoofdstuk 6 betoogde ik al dat (commerciële) partijen in principe vrij zijn om in de kredietovereenkomst vast te leggen wat zij daaronder verstaan.3 Daarom meen ik dat partijen ook verzuim in de betalingsverplichtingen als ‘ernstige tekortkoming’ kunnen bestempelen. En als zij dat hebben gedaan, staat er wat mij betreft niets in de weg aan het accepteren van een hypothecaire beheersbevoegdheid voor de hypotheekhouder, zodra dat financieel verzuim aan de zijde van de hypotheekgever zich manifesteert.

In de Nederlandse literatuur bestaat echter verschil van mening over de vraag of een (ernstige) tekortkoming in de nakoming van financiële verplichtingen eigenlijk wel kan leiden tot inbeheerneming.4 Een aantal auteurs ziet hierin (mijns inziens terecht) geen bezwaar. Zo menen onder anderen Struycken en Wijnstekers, Gerver en Barkey Wolf dat het niet voldoen aan financiële verplichtingen voldoende reden kan zijn om een beroep op het beheersbeding toe te staan.5

Daartegenover staat het standpunt van Visser. Zij heeft in haar proefschrift betoogd dat financieel verzuim geen reden is voor inbeheerneming.6 Volgens haar is de hypotheekhouder in geval van financieel verzuim aangewezen op zijn recht van parate executie en zal hij ‘andere redenen’ moeten aanvoeren voor inbeheerneming. Daarbij moet volgens haar worden gedacht aan gevaar voor waardedaling van het vastgoed of de situatie waarin de hypotheekgever het vastgoed onbeheerd heeft achtergelaten.7 Deze beperking strookt in haar optiek met de ratio van het beheersbeding, zijnde het beschermen van de waarde van het (te executeren) vastgoed door de hypotheekhouder.8 Vissers standpunt is met enige terughoudendheid door Van Mierlo gevolgd; ook hij trekt de toelaatbaarheid van inbeheerneming bij uitsluitend financieel verzuim in twijfel:9

Als dit standpunt juist is, dan zouden het Engelse en Nederlandse hypotheekrecht op dit punt sterk verschillen. Waar de Engelse hypotheekhouder het vastgoed juist in bezit neemt om met daaruit te verwerven inkomsten de financiële verplichtingen van de hypotheekgever te voldoen, zou die weg naar Nederlands recht zijn afgesneden. Dat zou kunnen betekenen dat de Nederlandse hypotheekhouder de mogelijkheid mist om via een beheertraject een (verliesgevende) executieverkoop af te wenden of te voorkomen.

Maar is het verschil tussen de beide stelsels werkelijk zo groot? Ik denk het niet. Ten eerste zal uitsluitend financieel verzuim zich bij commercieel vastgoed niet vaak voordoen. Vooral niet wanneer de wanbetaling aan de zijde van de hypotheekgever wordt veroorzaakt door betalingsonmacht (en niet zozeer door betalingsonwil, zie daarover verderop in deze paragraaf).10 Als de hypotheekgever de hypotheekhouder simpelweg niet meer kan betalen, dan doen zich hoogstwaarschijnlijk op meerdere vlakken betalingsproblemen voor. Dat zou betekenen dat ook de lasten die aan de exploitatie van het vastgoed zijn verbonden, niet meer kunnen worden voldaan. Er is dan vrij snel sprake van achterstallig onderhoud, waardoor het pand minder aantrekkelijk wordt voor huurders.11 Achteruitgang leidt uiteindelijk tot een lagere huurprijs en in het ergste geval tot leegstand. Kortom, bij financiële malaise van de hypotheekgever komt commercieel vastgoed veelal in een zogenoemde negatieve vervalspiraal terecht.12 Bij commercieel vastgoed gaat financieel verzuim daarom vaak hand in hand met (een verhoogde kans op) waardevermindering van dat vastgoed. Als de hypotheekhouder dat bij een beroep op het beheersbeding aannemelijk kan maken, dan moet dat verzoek worden toegewezen, zelfs in de strenge leer van Visser (en Van Mierlo).13

Dit leidt tot een zijstapje. Het voorgaande benadrukt het belang van een informatieverplichting in de kredietovereenkomst.14 De hypotheekhouder is immers voor de benodigde informatie over de exploitatie van het vastgoed afhankelijk van de gegevens die de hypotheekgever hem aanreikt. Aan de hand van de exploitatiecijfers kan de hypotheekhouder zich een beeld vormen van de waardeontwikkeling van het vastgoed en besluiten op basis daarvan al dan niet een verzoek tot inbeheerneming in te dienen. De beschikbaar gestelde gegevens stellen hem bovendien in staat om zijn verzoek tot inbeheerneming te staven. Hij kan ermee aantonen dat de waarde van het vastgoed dreigt te verminderen door wanbeheer van de hypotheekgever.

Zou de hypotheekgever nu (óók) zijn contractuele informatieverplichting schenden, waardoor de hypotheekhouder bij het indienen van het verzoek tot inbeheerneming in dat opzicht met lege handen staat, dan hoeft dat nog niet direct aan een toewijzing van dat verzoek in de weg staan.15 Indien die informatie niet via de weg van art. 21 en 22 Rv op tafel komt, ligt het mijns inziens in de rede dat de rechter in een dergelijk geval de stel- of motiveringsplicht van de hypotheekgever verzwaart, in die zin dat de hypotheekgever wordt verplicht om ‘aanknopingspunten te verschaffen voor de bewijslevering’ door de hypotheekhouder.16 Op die manier zullen de benodigde exploitatiecijfers alsnog door de hypotheekgever op tafel moeten worden gelegd, zodat (in rechte) inzicht wordt verkregen in de waardeontwikkeling van het vastgoed. Zonder die verplichting kan de hypotheekhouder niet aan zijn bewijslast voldoen, en wordt de beheersbevoegdheid illusoir.17

Terug naar het veronderstelde verschil tussen het Nederlandse en Engelse recht met betrekking tot de voorwaarden voor het inroepen van de beheersbevoegdheid. Een tweede reden waarom ik meen dat het gat tussen het Engelse en Nederlandse recht op dit punt minder groot is dan hierboven geschetst, is dat de ratio van een beheersbeding niet aan inbeheerneming in de weg staat bij verzuim ten aanzien van de financiële verplichtingen van de hypotheekgever. En dit staat nog los van de vraag of de ratio van de beheersbevoegdheid wel zo beperkt moet worden opgevat als in de literatuur pleegt te worden gedaan.18

Voor de goede orde: het gaat om de vraag of een hypotheekhouder bij uitsluitend financieel verzuim het vastgoed in beheer zou mogen nemen. De hypotheekgever laat in dat geval rente- en aflossingstermijnen onbetaald, terwijl verder geen sprake is van enig gevaar voor waardedaling van het vastgoed. De hypotheekgever beschikt kennelijk over voldoende financiële middelen om het onderpand fatsoenlijk te beheren (en doet dat ook), maar de vorderingen van de hypotheekhouder voldoet hij niet. De hypotheekgever schendt daarmee de kernverbintenis onder de kredietovereenkomst. Zou de wetgever nu werkelijk hebben bedoeld dat de hypotheekhouder in dat geval geen beroep op het beheersbeding kan doen, zelfs niet als dat door partijen zelf in de kredietovereenkomst als ‘ernstige tekortkoming’ is bestempeld? Dit lijkt onwaarschijnlijk.

Allereerst is in dit verband de wettekst van art. 3:267 BW van belang. Op basis van die wettekst biedt in principe elke ‘ernstige tekortkoming’ voor de hypotheekhouder de mogelijkheid om het vastgoed in beheer te nemen. Er wordt geen onderscheid gemaakt naar de aard van de verplichtingen die door de hypotheekgever zijn geschonden. Daaruit volgt dat ook (uitsluitend) financieel verzuim, mits ‘ernstig’, kan leiden tot inbeheerneming van het vastgoed door de hypotheekhouder.

Een sterkere aanwijzing dat de wetgever de toepassing van het beheersbeding niet tot waardedalingsgevallen heeft willen beperken, is te vinden in de parlementaire geschiedenis van art. 3:267 BW. Hierin wordt uitdrukkelijk het voorbeeld genoemd dat de hypotheekhouder van de beheersbevoegdheid gebruik mag maken wanneer de hypotheekgever ‘in gebreke is met de voldoening van de vordering waarvoor de hypotheek tot zekerheid strekt, (…)’.19 De wetgever noemt financieel verzuim dus juist expliciet als grond voor inbeheerneming. Hiermee is moeilijk te rijmen dat de wetgever zou hebben bedoeld dat beheer slechts strekt tot bescherming van de waarde van het verhypothekeerde vastgoed. Kennelijk is voor inbeheerneming óók een rol weggelegd bij financieel verzuim van de hypotheekgever.

In het licht van de totstandkoming van de tekst van art. 3:267 BW ligt het ook helemaal niet voor de hand dat de wetgever inbeheerneming heeft willen beperken tot gevallen waarin de waarde van het onderpand wordt bedreigd. Zoals beschreven wilde de wetgever met de oorspronkelijke wettekst slechts duidelijk maken dat het innen van huurpenningen niet standaard tot de inhoud van het hypotheekrecht mocht worden gerekend.20 Die bevoegdheid bestaat alleen als partijen daarover apart overeenstemming bereiken, bovenop het te vestigen hypotheekrecht. Hiermee ligt in lijn dat partijen dan ook zelf mogen bepalen wanneer de hypotheekhouder die extra bevoegdheid mag gaan uitoefenen. En dat hoeft niet alleen zo te zijn als de waarde van het vastgoed wordt bedreigd, maar dat kan ook zijn in situaties waarin de hypotheekgever zijn betalingen aan de hypotheekhouder heeft gestaakt. Een beheersbevoegdheid bij financieel verzuim mag mijns inziens daarom ook niet stelselmatig worden afgewezen.

In dat verband is het tot slot ook nog interessant te wijzen op het alternatief dat de wetgever in de memorie van antwoord heeft gegeven voor het creëren van een inningsbevoegdheid (zie hiervóór par. 8.2). Zoals gezegd benoemt de wetgever twee mogelijkheden. De eerste is de hier besproken beheersbevoegdheid, maar de hypotheekhouder kan volgens de wetgever ‘bovendien’ een pandrecht op de huurvorderingen bedingen. En in dat laatste geval bestaat er hoe dan ook géén verbod op het inroepen van die inningsbevoegdheid bij uitsluitend financieel verzuim van de hypotheekgever.

Als pandhouder mag de hypotheekhouder de huurpenningen namelijk innen nadat mededeling is gedaan van het pandrecht aan de debiteur van die vordering.21 Bij een openbaar pandrecht is dat al meteen vanaf het moment van vestiging, nu een dergelijk pandrecht tot stand komt door het opmaken van een akte en mededeling daarvan aan de debiteur.22 Kiest de hypotheekhouder daarentegen voor een stil pandrecht op de huurvorderingen, dat via een authentieke of geregistreerde onderhandse akte wordt gevestigd,23 dan blijft de hypotheekgever (als pandgever) zelf bevoegd de huurpenningen te incasseren tot het latere moment waarop de hypotheekhouder besluit mededeling van het pandrecht te doen aan de huurders van het vastgoed.

In dit laatste geval rijst nog de vraag wanneer de hypotheekhouder mededeling mag doen van zijn pandrecht – en zogezegd zijn inningsbevoegdheid kan laten ontstaan. Dit is geregeld in art. 3:239 lid 3 BW. Dit artikellid luidt:

Hiervan is vooral de laatste zin van belang: partijen kunnen onderling afspreken op welk moment de hypotheekhouder mededeling mag doen van zijn pandrecht aan de huurders. Dat betekent dat hypotheekhouder en hypotheekgever in hun overeenkomst een lijst met situaties kunnen opnemen (gelijk aan de hiervoor genoemde Engelse events of default) die tot het ontstaan van een inningsbevoegdheid als pandhouder leiden. Ook hier geldt weer dat verzuim in betalingsverplichtingen aan de zijde van de hypotheekgever van zo’n lijst deel kan (en meestal zal) uitmaken.24

Bij commercieel vastgoed waarvan tevens de huurvorderingen aan de hypotheekhouder zijn verpand, is het daarom weinig zinvol om een verzoek tot inbeheerneming te weigeren, enkel en alleen omdat uitsluitend financieel verzuim daarvoor niet ‘voldoende’ zou zijn. De hypotheekhouder kan immers met een simpele mededeling van zijn pandrecht bewerkstelligen dat hij alsnog de inkomsten uit het vastgoed mag innen. Ik meen dat de hypotheekhouder en hypotheekgever dan meestal slechter af zijn dan wanneer de hypotheekhouder het vastgoed volledig in beheer mag nemen. Bij het uitwinnen van het pandrecht vloeien de inkomsten uit het vastgoed immers naar de hypotheekhouder, terwijl de hypotheekgever verantwoordelijk blijft voor het beheer van het vastgoed. En die hypotheekgever is nu juist verstoken geraakt van inkomsten doordat de hypotheekhouder de huurpenningen via het pandrecht afvangt. Dit lijkt mij een onwenselijke uitkomst; het ligt meer voor de hand om de hypotheekhouder via inbeheerneming de controle te geven over zowel de inkomsten én uitgaven. Daarom is wat mij betreft die keuze van de wetgever, om het inroepen van de beheersbevoegdheid niet te beperken tot die gevallen van (dreigende) waardedaling, ook de juiste.

Het Engelse recht laat bovendien zien hoe nuttig een beheersbevoegdheid bij financieel verzuim van de hypotheekgever kan zijn. Als het vastgoed dat in beheer genomen wordt, inkomsten genereert, en dat is bij commercieel vastgoed in principe het geval, kunnen die inkomsten via beheer worden afgevangen. Met de ontvangen gelden kan bovendien naar Engels recht het verzuim van de hypotheekgever worden ingelopen en kan zoveel mogelijk worden voorkomen dat er in de toekomst weer een betalingsachterstand ontstaat. Inbezitneming, en de inningsbevoegdheid die daarvan deel uitmaakt, vormt daarom in de kern een bruikbaar instrument om financieel verzuim van de hypotheekgever terug te dringen.

Het toestaan van beheer heeft vanwege zijn potentieel tijdelijke karakter nog enkele andere voordelen. Een eerste voordeel kan worden gevonden in de relatief beperkte inbreuk die het middel maakt op het eigendomsrecht van de hypotheekgever. Bij inbeheerneming behoudt de hypotheekgever de mogelijkheid om de controle over het vastgoed weer terug te krijgen als de betalingsachterstanden zijn ingelopen. Daarnaast behoudt hij te allen tijde de mogelijkheid om door aflossing van de hypothecaire vordering het hypotheekrecht te doen eindigen. Beheer maakt hierdoor een minder grote inbreuk op het eigendomsrecht van de hypotheekgever dan een verkoop, die dat eigendomsrecht direct zou doen eindigen.

In de visie van Visser en Van Mierlo is de hypotheekhouder bij financieel verzuim juist verplicht om tot verkoop over te gaan. Een reëel alternatief heeft de hypotheekhouder niet; niets doen en afwachten leidt er alleen maar toe dat de hypothecaire vordering verder oploopt, omdat de rentetermijnen niet worden voldaan. De hypotheekhouder wordt op die manier gedwongen op een pad dat uiteindelijk voor de hypotheekgever veel verdergaande gevolgen heeft dan wanneer de hypotheekhouder het vastgoed (tijdelijk) in beheer zou mogen nemen. Ook ontnemen zij de hypotheekgever zo de mogelijkheid om gedurende de beheerperiode het hypotheekrecht nog te lossen, bijvoorbeeld via herfinanciering. Ik zie niet goed in waarom bij financieel verzuim de meest vergaande, definitieve maatregel (verkoop) de voorkeur zou verdienen boven een potentieel tijdelijke maatregel, waarbij het eigendomsrecht van de hypotheekgever mogelijk behouden zou kunnen blijven.

Bovendien wordt die verkoop extra vervelend als het vastgoed onder water staat op het moment waarop de verkoop zou moeten plaatsvinden. De hypotheekhouder moet dan een groter verkoopverlies nemen dan wanneer, via een langdurig beheertraject, gunstigere economische omstandigheden afgewacht zouden kunnen worden. Beide partijen kunnen er in dat geval belang bij hebben dat de hypotheekhouder, ook al is er ‘slechts’ sprake van financieel verzuim, het vastgoed in beheer mag nemen. Zelfs als er (nog) geen sprake is van een dreigende waardedaling zoals voornoemde auteurs dat bedoelen.25

Daarnaast is er een meer pragmatisch argument voor het aanvaarden van een bevoegdheid tot inbeheerneming door de hypotheekhouder bij financieel verzuim. Wanneer de kans op een gedwongen verkoop toeneemt, zal een hypotheekgever over het algemeen minder geneigd zijn om financiële middelen in het pand te investeren. Dat hoeft niet direct een gevaar voor de waarde van het onderpand op te leveren, maar de verwachting dat dat in de (nabije) toekomst gebeurt, lijkt reëel. Als de hypotheekhouder in die gevallen het vastgoed (toch nog) niet in beheer zou mogen nemen, dan betekent dat feitelijk dat hij zou moeten wachten tot het moment waarop de waardedaling zich voordoet. Dus het moment waarop huurders hun huurovereenkomst opzeggen of het uitblijven van reparaties tot schade aan het pand leidt. Het ligt voor de hand dat de kosten voor herstel van die waarde hoger zijn, dan wanneer de hypotheekhouder van meet af aan het vastgoedbeheer in goede banen kan leiden. Hypotheekhouder noch hypotheekgever is hierbij gebaat.

Kortom, er zijn voldoende redenen om de toepassing van ex art. 3:267 lid 1 BW niet te beperken tot gevallen van (dreigende) waardedaling. Ik meen daarom dat de beheersbevoegdheid net zo goed mag worden ingeroepen om financieel verzuim van de hypotheekgever te beperken (beheer ter aflossing van de hypothecaire vordering). Dit past ook bij de door mij voorgestane ruime opvatting van hypothecair beheer; het vastgoedbeheer zal er in dat geval, via de inning van huurpenningen, direct aan bijdragen dat de hypothecaire vordering wordt teruggebracht. Alleen in gevallen waarin het beheer geen enkel verband houdt met de terugbetaling van de hypothecaire vordering, bijvoorbeeld wanneer de hypotheekhouder het vastgoed zelf kosteloos in gebruik wil nemen, dan zou een verzoek tot inbeheerneming moeten stranden op grond van misbruik van bevoegdheid.26

Ter afsluiting wil ik nog het volgende opmerken over de hierboven bedoelde beperkte opvatting van de ratio van beheer in de Nederlandse literatuur. Deze wordt vooral beschreven in het kader van een hypotheekrecht op een particuliere woning. Woningen worden doorgaans door de hypotheekgever en diens gezin bewoond. Zij genereren dus geen huurinkomsten.27 Hypothecair beheer levert de hypotheekhouder in die zin dus niets op; er zijn geen inkomsten die kunnen worden gebruikt om de financiële achterstanden van de hypotheekgever te verminderen. In dat licht begrijp ik ook de gedachte van Visser en Van Mierlo wel. Inbeheerneming is geen oplossing voor financieel verzuim van de particuliere hypotheekgever, zodat men zich überhaupt kan afvragen waarom een hypotheekhouder een woning dan in beheer zou willen nemen. Daarom is ook zo opmerkelijk dat uit de rechtspraakanalyse die Visser op dit punt heeft gemaakt,28 blijkt dat rechters dikwijls inbeheerneming van woningen bij (uitsluitend) financieel verzuim van een particulier hypotheekgever toestaan.29 Het is een weinig doeltreffende maatregel; het draagt niet bij aan de waarde van het vastgoed, noch aan het verlagen van de hypothecaire vordering.

Gelet op het voorgaande is bij particuliere woonruimte zeker wel iets te zeggen voor een beperktere toepassing van het beheersbeding. Die beperking is echter niet afhankelijk van het type verzuim van de schuldenaar, maar, zoals gezegd, van de vraag of de beheersbevoegdheid (uiteindelijk) kan bijdragen aan de terugbetaling van de (door het verzuim oplopende) hypothecaire vordering. Als inbeheerneming daaraan niet kan bijdragen, zou een verzoek tot inbeheerneming van de hypotheekhouder moeten worden afgewezen. En dat is bij woningen vaker het geval dan bij commercieel vastgoed.30