Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/3.2.1:3.2.1 Wettelijke basis

Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/3.2.1

3.2.1 Wettelijke basis

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een open norm als de redelijkheid en billijkheid laat zich niet in een enkel woord samenvatten. Althans niet daar, waar het op de rechtspraktijk aankomt.

De open norm ‘redelijkheid en billijkheid’ is ontstaan in de rechtspraak. Tot 1992 bestond de regel van de (objectieve) goede trouw. Artikel 6:2 en 6:248 BW worden gezien als de opvolgers van artikel 1374 Oud BW (althans ten dele, rekening houdend met het onderscheid tussen de objectieve en de subjectieve (te) goede(r) trouw):

“Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet.

Zij kunnen niet herroepen worden, dan met wederzijdsche toestemming, of uit hoofde der redenen welke de wet daartoe voldoende verklaart.

Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebragt.”

Meijers (de eerste ontwerper van het NBW) heeft ervoor gekozen niet een bepaling als artikel 1374 BW (oud) in het nieuw BW op te nemen.1 In plaats daarvan is gekozen voor artikel 6:248 lid 1 BW.

In de literatuur bestaat overigens meningsverschil over de vraag of ‘de redelijkheid en billijkheid’ hetzelfde beslaat als ‘de goede trouw’. In de Groene Serie worden enkele schrijvers aangehaald die daar verschillend over denken2.

De Hoge Raad ziet geen verschil in betekenis voor wat betreft de objectieve te goeder trouw, de norm zoals genoemd in boek 2 BW:

“[…] Anders dan het onderdeel betoogt, is de vraag of het besluit tot statutenwijziging in strijd is met de goede trouw als bedoeld in art. 2:11, geen 'andere en engere' dan de vraag of het handelen van de algemene vergadering van aandeelhouders in strijd is met de in art. 2:7 bedoelde redelijkheid en billijkheid. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 2:7 blijkt, is de term redelijkheid en billijkheid in dit artikel een weergave van 'de objectieve betekenis die aan goede trouw in art. 1374 lid 3 BW volgens de rechtspraak van de Hoge Raad toekomt' (citaat uit het verslag van een mondeling overleg betreffende art. 2.1.7b gewijzigd ontwerp van Boek 2, Parlementaire Geschiedenis NBW, Boek 2, p. 136). […]”3

Dat geeft mogelijk wel een aanwijzing, maar nog geen zeker antwoord op de vraag of dat ook geldt voor de subjectieve goede trouw die besloten lag in artikel 1374 Oud BW versus de redelijkheid en billijkheid die terug te vinden is in boek 6 BW. De opvattingen in de literatuur en rechtspraak (waar deels naar is verwezen in voetnoot 259) laten ook verschillen zien naar gelang de functie van de open norm. Zo zien bijvoorbeeld een genuanceerd standpunt van A-G Verkade bij een arrest van de Hoge Raad uit 2008 als het gaat om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid:

“4.7.3. Artikel 6:248 sluit, in de woorden van Valk (T&C BW, art. 6:248, aant. 6) 'aan bij hetgeen op grond van art. 1374 en 1375 werd aangenomen'. Hoewel ik de ogen niet ervoor wil sluiten dat tussen 10 maart 1967 (de dag waarop het arrest Blonk/De Renkumsche Heide werd gewezen) en 2008 het leerstuk van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een verdere evolutie heeft doorgemaakt(7), ligt in het arrest van 1967 toch een m.i. niet te verwaarlozen precedent.”4

Snijders5 is nog wat stelliger en spreekt ten aanzien van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid over de goede trouw van artikel 1374 Oud BW als voorloper van artikel 6:248 BW:

“Omgekeerd ‘retrocipeert’ de rechter onder het nieuwe recht regelmatig op onder het oude recht gevormde rechtspraak. Zo is alle mogelijke rechtspraak die onder het oude Burgerlijk Wetboek is gevormd ter invulling van de rechtsregel dat een contractsbepaling, zoals een exoneratieclausule, buiten toepassing blijft indien toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (goede trouw) in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn, nog steeds actueel. De wettelijke kapstok van artikel 1374 lid 3 (Oud) BW is alleen vervangen door die van artikel 6:248 lid 2 BW. Zo behoort het arrest Saladin/HBU bij het onderwijs in het verbintenissenrecht nog steeds tot de top tien van voorgeschreven arresten. Nog steeds bepaalt onder meer dat arrest op basis van welke gezichtspunten beoordeeld dient te worden of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een laedens (zoals de Hollandsche Bank-Unie) zich jegens haar contractuele wederpartij Saladin op een exoneratieclausule beroept daar waar deze van de bank schadevergoeding eist wegens een onjuist beleggingsadvies.”6

Schelhaas zit op dezelfde lijn als Snijders, met dien verstande dat zij onder verwijzing van de wetsgeschiedenis aangeeft dat de redelijkheid en billijkheid dezelfde betekenis heeft als het begrip ‘goede trouw’ samen met ‘billijkheid’ in artikel 1374 respectievelijk 1375 Oud BW.7

Ten aanzien van de uitleg van overeenkomsten, wijst Van Dunné8 erop dat vroeger wel werd gedacht dat de goede trouw niet aan de orde kon zijn bij de uitleg van een overeenkomst, gelet op de plaats in de wet (het bevond zich bij de artikelen over de ‘uitvoering’ van overeenkomsten). In die optiek kan de redelijkheid en billijkheid waar deze wordt ingezet voor de uitleg van overeenkomsten dus geen overlap hebben met de goede trouw van voor 1992. Van Dunné merkt ook op dat inmiddels de toepassing van de goede trouw c.q. redelijkheid en billijkheid bij de uitleg van overeenkomsten algemeen geaccepteerd is en sinds jaar en dag op deze wijze in de rechtspraak wordt gehanteerd.

De open norm ‘redelijkheid en billijkheid’ is onder meer in de voornoemde toepassingen (uitleg en beperkende werking) in verschillende artikelen in het Burgerlijk Wetboek terug te vinden. Artikel 2 boek 6 BW ziet op de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar:

“1. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

De wettekst biedt geen inzicht in wat nu precies verstaan moeten worden onder ‘redelijk’ en ‘billijk’. In die zin is de term ‘blanco norm’9 toepasselijk.

Ook de uitwerking van de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van overeenkomsten (artikel 248 van boek 6 BW) biedt weinig houvast:

“1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

2. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

Enige houvast inzake het vaststellen van wat redelijk en billijk is, wordt gevonden in artikel 3:12 BW, waarin is bepaald:

“Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.”

De aanwijzing die de wetgever in dit artikel heeft gegeven, had bijna niet ruimer kunnen zijn, waardoor met recht gesproken wordt over een open norm als men het over de redelijkheid en billijkheid heeft. De wetgever heeft de norm nauwelijks ingekaderd en biedt daarmee de rechter alle ruimte en schept grote rechtsonzekerheid voor de (proces)partijen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.