9.2.6.2 Doel en effectiviteit

Het Full Disclosure-beginsel en de substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv kennen een verschil in doelstelling. De substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv is ontleend aan het voormalig Versneld Regime;1 deze bepaling beoogt met name het verkorten en doelmatiger laten verlopen van civiele procedures. Het Full Disclosure-beginsel beoogt een evenwichtiger verhouding tussen de positie van de beslaglegger en de beslagene bij verlofverlening, doordat de voorzieningenrechter de beschikking heeft over relevante informatie, met betrekking tot de vordering die aan het beslag ten grondslag ligt, maar ook over de positie van partijen. Die gegevens, welke benodigd zijn voor een meer afgewogen en diepgaander beoordeling door de voorzieningenrechter dan tot dan toe te doen gebruikelijk was, zouden reeds moeten worden verstrekt in het beslagrekest.

Bij de invoering van de substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 Rv zijn in de literatuur vraagtekens geplaatst bij de effectiviteit van de regeling vanwege het ontbreken van harde sancties bij het niet voldoen aan de voorschriften:2 omdat dit als een te zware sanctie werd gezien, is besloten om het niet voldoen aan de verplichting van artikel 111 lid 3 Rv niet met nietigheid te sanctioneren. De sanctiebepaling van artikel 120 lid 4 Rv bepaalt dat de rechter de eiser kan bevelen alsnog de ontbrekende gegevens te verstrekken. Ook het (mede) toepasselijke artikel 21 Rv kent een discretionaire sanctie: de rechter kan uit het niet naleven van de bepaling de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Giesen toont zich, gezien de beperkte sanctiemogelijkheden, met name sceptisch over de mogelijkheden om te bereiken dat onwelgevallige gegevens en bescheiden boven tafel komen.3

Naar de werking van de substantiëringsplicht in de praktijk werd in 2005 door Novakovski4 en in 2010 door Jacobs5 onderzoek gedaan. Op grond hiervan is de conclusie dat de naleving van de substantiëringsplicht, ondanks de wettelijke verplichting hiertoe, niet optimaal is, (nog steeds) gerechtvaardigd.

Gezien het voorgaande is er derhalve reden om zich af te vragen of er in beginsel – naar analogie van de substantiëringsplicht – ook is te vrezen voor de effectiviteit van een Full Disclosure-beginsel. Zou ook hier de afwezigheid van harde sancties aan een succesvolle invoering in de weg kunnen staan? Het ex-parte karakter van de beoordelingsprocedure zou immers een handelwijze waarbij geen openheid van zaken wordt gegeven in de kaart kunnen spelen. Ook de afwezigheid van belang bij de verzoeker om bepaalde informatie te verschaffen – dit kan immers slechts leiden tot vragen of afwijzing van het verzoek om conservatoir te mogen leggen – maakt het aannemelijk dat het voor een goede werking van de regeling noodzakelijk is om deze zodanig in te kleden dat het niet voldoen aan, dan wel het omzeilen van de vereisten, ontmoedigd wordt. In dit verband is het herintroduceren van een landelijke mogelijkheid tot het grijs maken van conservatoire beslagen6 in de aanbevelingen van het Research Memorandum genoemd als een welkome aanvulling op de versterking van de positie van de beslagene. Helaas is deze aanbeveling niet in de Beslagsyllabus juni 2011 of latere versies overgenomen, hoewel voor de invoering hiervan geen technische belemmeringen aanwezig lijken te zijn. Dit is een gemiste kans, zo is mijn stellige overtuiging.

Voor de goede werking van de substantiëringsplicht is in de literatuur wel opgemerkt dat de bereidheid van advocaten en procespartijen, alsmede het beleid van rechters dienaangaande, en daarmee hun kijk op het voeren van civiele procedures, van beslissende invloed zou zijn op het uiteindelijke succes van de regeling.7 Ik meen dat voor de werking van een Full Disclosure-beginsel van eenzelfde uitgangspunt kan worden uitgegaan.

Er is echter een belangrijk onderscheid te maken tussen de situatie van een onvolledig en/of onjuist beslagrekest en een onvolledige en/of onjuiste dagvaarding, hetwelk van invloed is op de effectiviteit van de respectievelijke regelingen. In het eerste geval betreft het een verlofverlening, die door de voorzieningenrechter kan worden geweigerd, dan wel een beslag dat het risico loopt op opheffing in een opheffingskortgeding, indien van dergelijke omstandigheden is gebleken. Op basis van vaste rechtspraak is het uitgangspunt dat de voorzieningenrechter, gezien het ex-parte karakter van de verlofprocedure, af moet kunnen gaan op de mededelingen die door de verzoeker in het beslagrekest worden gedaan.8 De artikelen 21 jo 22 Rv bieden een basis voor sanctionering, welke kan leiden tot afwijzing van het verzoek tot verlofverlening dan wel het einde van het conservatoir beslag, waarbij het succesvol opnieuw aanvragen van verlof, waarbij de betreffende informatie alsnog moet worden verstrekt, niet zeer waarschijnlijk is. Dat deze dreiging, hoewel sanctionering door de rechter op grond van deze artikelen een discretionaire bevoegdheid betreft, alles behalve denkbeeldig is, kan worden afgeleid uit diverse uitspraken van rechtbanken en twee uitspraken van het gerechtshof te Amsterdam.9

In gerechtshof Amsterdam 22 januari 2011, LJN BV7108, waarin het gerechtshof oordeelde dat het onvolledig informeren van de voorzieningenrechter in strijd is met de goede procesorde, hetgeen de afwijzing van het verzoek tot conservatoir beslaglegging rechtvaardigt, overwoog het gerechtshof als volgt (rov. 2.3):

In gerechtshof Amsterdam 10 januari 2012, LJN BV0477 luidt de motivering van de opheffing van beslagen in verband met het onvolledig informeren van de voorzieningenrechter aldus (rov. 2.6):

De hier aangehaalde uitspraken kunnen worden beschouwd als een belangrijke indicatie dat er sprake is van bereidheid bij (voorzieningen)rechters om het niet volledig en juist informeren van de rechter te sanctioneren.10 In de Beslagsyllabus van februari 2011 was reeds, onder verwijzing naar artikel 21 Rv, de verplichting opgenomen dat voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid moeten worden aangevoerd.

Ook een beleid van proceskostenveroordeling van de beslaglegger en het niet in mindering brengen van het vastrecht van het beslagrekest op dat van de ingestelde of in te stellen eis in hoofdzaak is, behoudens bijzondere omstandigheden, los van de handhaving of opheffing van het beslag in een opheffingskortgeding, een middel om onjuist gebruik (preventief) te ontmoedigen.

In het geval van een bodemprocedure met toepassing van de substantiëringsplicht zal een onvolledige en/of onjuiste inhoud van de dagvaarding, behoudens extreme situaties, niet tot beëindiging van de procedure (nietigheid van de dagvaarding) of afwijzing van de vordering leiden, hooguit van een rechterlijk bevel dat de eiser op grond van de sanctiebepaling van artikel 120 lid 4 Rv alsnog de ontbrekende gegevens verstrekt, dan wel een processuele sanctie.

Voor beide procedures heeft weer wel te gelden dat het in de situatie van verlofverlening dan wel dagvaarding niet steeds mogelijk zal zijn voor de voorzieningenrechter om reeds bij aanvang van die procedure vast te stellen dat sprake is van onjuiste en/of onvolledige informatie. De voorzieningenrechter kan in het geval van een vermoeden in het kader van de beoordeling van het beslagrekest (waarbij grijsmaking een belangrijke indicator kan zijn) nadere informatie bij de verzoeker opvragen of partijen oproepen. In de bodemprocedure, waarbij de conclusie van antwoord een belangrijke indicator kan zijn, kan de rechter de eisende partij bevelen nadere informatie te verstrekken. Of dit laatste steeds zinvol is, valt te bezien, omdat die informatie waarschijnlijk ook al uit de conclusie van antwoord blijkt.