2.1 Uitgangspunt: een belangenafweging

Alle vier de constructies genoemd in de inleiding (onder (1) t/m (4)) hebben gemeen dat zij met zich brengen dat goederen tijdelijk buiten de macht van partijen en hun schuldeisers – en derhalve ‘buiten het rechtsverkeer’ – worden geplaatst. Dit is, in zijn algemeenheid, onwenselijk; goederen moeten (a) kunnen worden gebruikt overeenkomstig hun bestemming, (b) verhandeld kunnen worden voor zover de gerechtigde dit wenst (teneinde te waarborgen dat goederen toebehoren aan de persoon die aan het betreffende goed de meeste waarde toekent)1, en (c) kunnen worden gebruikt als verhaalsobject door schuldeisers, indien een tot het goed gerechtigde schuldenaar te lang in gebreke is gebleven in de nakoming van een of meer andere verbintenissen. Echter, bedacht moet worden dat ook het kunnen waarborgen van een wederkerige (niet) oversteek een zwaarwegend algemeen belang is. Indien partijen bij het aangaan van transacties telkens het risico lopen dat zij presteren zonder dat zij de wederprestatie ontvangen, zullen zij aanzienlijk minder geneigd zijn om transacties aan te gaan. Het kunnen vertrouwen op een wederkerige (niet) oversteek is cruciaal voor het functioneren van het systeem, maar dient te worden afgewogen tegen het belang dat goederen kunnen worden gebruikt (als verhaalsboject) en verhandeld. Het laatstgenoemde belang duid ik – evenals in hoofdstuk 1 en de evaluatiedelen van hoofdstukken 2 tot en met 5 – in het vervolg van dit hoofdstuk aan als het ‘belang van het rechtsverkeer’.

De best te rechtvaardigen uitkomst van deze belangenafweging voor ieder individueel conflict in de zo-even beschreven context, is de uitkomst die de inwoners van de betreffende jurisdictie het meest wenselijk vinden in die specifieke situatie. Dit is echter praktisch gezien onmogelijk om te achterhalen. Daarom wordt met algemene regels gewerkt die per transactie en conflict bepalen of (a) het belang van partijen bij een niet-oversteek, (b) het belang van partijen bij een wederkerige oversteek, of (c) het belang van het rechtsverkeer het zwaarst weegt. De waarde van mijn onderzoek in deze context, luidt dan ook vooral het in kaart brengen van factoren en/of omstandigheden die relevant zijn voor de keuze tussen deze alternatieven en geschikt zijn om te worden vervat in dergelijke algemene regels.

De privaatrechtelijk – of zelfs notarieel – georiënteerde academicus en/of jurist is geneigd om, bij het nadenken over de best mogelijke uitkomst van deze belangenafweging, bewust of onbewust het Nederlandse privaatrecht als uitgangspunt te nemen. Dit werkt echter vertroebelend, omdat aan het Nederlandse privaatrecht op dit vlak al de nodige uitgangspunten ten grondslag liggen die voor de Nederlandse notariële jurist vanzelfsprekend lijken, terwijl dit – vanuit een meer rechtsvergelijkend perspectief – geenszins vanzelfsprekendheden betreffen. Het voornaamste voorbeeld hiervan vormt het gebruik van de notariële kwaliteitsrekening bij vastgoed- en aandelentransacties, en de daaruit voortvloeiende onttrekking van op de kwaliteitsrekening aanwezige bedragen (zoals de koopsom) aan het rechtsverkeer teneinde (ten gunste van de koper) een niet-oversteek en/of (ten gunste van de verkoper) een wederkerige oversteek te waarborgen.2 Het gevolg hiervan luidt dat in de Nederlandse doctrine en praktijk slechts een beperkte interesse bestaat in het vroegtijdig ‘vergoederenrechtelijken’ van de aanspraken van de koper.3 Dit maakt rechtsvergelijking bij de beantwoording van de eerste deelvraag mijns inziens noodzakelijk; het stelt ons in staat om te abstraheren van expliciet of meer impliciet gemaakte keuzes door de Nederlandse wetgever die wij, bewust of onbewust, als vanzelfsprekend zijn gaan ervaren door onze Nederlands-georiënteerde juridische opvoeding.

Rechtsvergelijkende inzichten zijn echter niet altijd één op één toepasbaar in het Nederlandse recht en/of de Nederlandse notariële praktijk. Economische verschillen, of bijvoorbeeld verschillen in opvatting bij de inwoners van twee verschillende landen over welke factoren relevant zijn in het kader van bovengenoemde afweging, kunnen met zich brengen dat de meest wenselijke uitkomst van bovengenoemde afweging per jurisdictie anders uitvalt. In dit onderzoek wordt, bij de beantwoording van de vraag of het Nederlandse stelsel aanpassing behoeft, dan ook eveneens stilgestaan bij dergelijke verschillen.