11.3.6.3 Beoordeling van enkele rechtstheoretische aspecten

Op het eerste gezicht lijkt de regeling voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de SW 1956 niet neutraal ten aanzien van de rechtsvorm. Immers, de consolidatie van het ondernemingsvermogen in de werkmaatschappij wordt alleen toegestaan ten aanzien van een ‘beleidsafhankelijke deelneming’ in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. In art. 35b lid 4 SW 1956 wordt echter een ruime definitie van het begrip ‘aandelen’ gehanteerd. Op basis hiervan worden bijvoorbeeld participaties in een FGR in de zin van art. 4.5 Wet IB 2001 en lidmaatschapsrechten in de zin van art. 4.5a Wet IB 2001 ook tot het ‘aanmerkelijk belang’ gerekend. Op basis van de tekst van art. 35b lid 4 SW 1956 geldt deze bepaling voor de toepassing van hoofdstuk IIIA SW 1956, als geheel. Het lijkt er daarom op dat het vermogen van bijvoorbeeld een coöperatie waarin een ‘deelneming’ wordt gehouden, en waarop tevens beleidsbepalende invloed wordt uitgeoefend, ook mag worden meegeteld.

Overigens zijn de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten als zodanig niet neutraal ten aanzien van de gehanteerde concernstructuur. Hoogeveen beschrijft dat de regeling voor ondernemingsvermogen dat via de ‘deelneming’ van een houdstermaatschappij wordt gehouden, in twee opzichten afwijkt van de behandeling van een direct gehouden ‘aanmerkelijk belang’ in de werkmaatschappij.1 In de eerste plaats wordt bij een direct gehouden belang in de werkmaatschappij niet de beleidseis gesteld, zodat de faciliteiten in meer situaties van toepassing zijn indien sprake is van een rechtstreekse participatie. De Beer merkt op dat dit ook het geval is bij een belang in een ‘actieve’ holding: een dergelijk belang kwalificeert ook zonder meer voor de faciliteiten, ongeacht of de holding beleidsbepalend is ten opzichte van de deelneming.2

De tweede afwijking kan een structuur met een holding juist een belastingvoordeel bieden met betrekking tot de ‘niet-beleggingseis’ van art. 35b lid 2 onderdeel b SW 1956, zo merkt Hoogeveen op. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de holding een bedrijfspand bezit en dat ter beschikking stelt aan een werkmaatschappij. In een dergelijke situatie wordt het pand ook tot de ‘te conserveren waarde’ gerekend. Indien de aanmerkelijk belanghouder het pand in privé zou bezitten, en het ter beschikking zou stellen aan de werkmaatschappij, telt het echter niet mee als ondernemingsvermogen waarop de faciliteiten van toepassing zijn. Schut voegt hieraan toe dat de beleidseis bovendien kan leiden tot rechtsongelijkheid, omdat belastingplichtigen de eis oneigenlijk kunnen benutten door de concernbeleggingen onder te brengen in een deelneming waarin zij niet het beleid bepalen.3 Op basis van art. 7a lid 2 Uitv.reg. SW 1956 blijft consolidatie in een dergelijk geval achterwege, maar de faciliteit kan dan nog wel van toepassing zijn op het ondernemingsvermogen in de holding. In een andere publicatie suggereert De Beer in dit verband om voor het kwalificatievraagstuk door de houdstermaatschappij ‘heen te kijken’.4 Indien de erflater of schenker via de houdster een indirect belang heeft in de werkmaatschappij, zouden de faciliteiten naar zijn mening ook van toepassing moeten zijn. In dit verband zou ook de term ‘uiteindelijk belang’ van art. 20a Wet VPB 1969 kunnen worden gehanteerd.

Aangezien de begrippen ‘deelneming’ en ‘beleid’ niet nader zijn omschreven in art. 7a lid 2 Uitv.reg. SW 1956, is in dit verband sprake van een open norm. Naar mijn mening is de onduidelijkheid die dit met zich brengt echter niet nodig op basis van de facilitaire functie. Zoals eerder is opgemerkt, vind ik het gebruik van onduidelijke begrippen tot op zekere hoogte wel begrijpelijk in regelingen met een antiontgaanskarakter, maar niet bij een faciliteit. Ik pleit daarom voor het gebruik van een duidelijker verbondenheidsbegrip in art. 7a lid 2 Uitv.reg. SW 1956. In dit verband acht ik het mogelijk om aan te sluiten bij het begrip ‘concern’ waarvan ik de contouren in hoofdstuk 7 heb geschetst.