4.3.2.4 Enkele risico’s rond faillissement

Vennoten die zich extern kunnen disculperen en intern niet draagplichtig zijn, kunnen onder het Ontwerp-Maeijer en het voorstel van de werkgroep-Van Olffen niettemin ernstige gevolgen ondervinden van een beroepsfout die toerekenbaar is aan een medevennoot. Dit komt doordat bij de beroepsfout, begaan in de uitoefening van een aan de vennootschap verstrekte opdracht, de vennootschap zelf mede – zelfs in de eerste plaats – aansprakelijk is.

Ontstaat door de beroepsfout van een vennoot een grote, niet door de verzekering gedekte schadevergoedingsverplichting, en gaat de vennootschap daardoor failliet, dan verliezen de ‘onschuldige’ vennoten de waarde die in hun vennootschapsaandelen besloten lag. Het vennootschapsvermogen wordt grotendeels ‘opgegeten’ door de schadeclaim. Dan nog zullen schuldeisers van de vennootschap niet volledig uit de boedel betaald kunnen worden, ook de reguliere schuldeisers van de vennootschap niet. Deze reguliere schuldeisers kunnen de ‘onschuldige’ vennoten persoonlijk aanspreken, ook al was er zonder de beroepsfout voldoende geld in kas geweest om hen te voldoen. Failleert niet alleen de vennootschap, maar ook de vennoot die de beroepsfout beging, hetgeen in een geval als dit verwacht mag worden, dan krijgen de ‘onschuldige’ vennoten de draagplicht van de onbetaalde, reguliere vennootschapsschulden feitelijk (vrijwel) geheel in de schoenen geschoven.1

Aan één aspect ben ik wat snel voorbij gegaan. Na het faillissement van de vennootschap, dat haar ontbinding meebrengt,2 zijn de ‘onschuldige’ vennoten verplicht een tekort in het vermogen van de vennootschap aan te vullen, voor zover zij daarvoor draagplichtig zijn.3 Kan en mag de curator/vereffenaar deze bijdragen ‘earmarken’ en uitsluitend aanwenden ter betaling van de reguliere schuldeisers van de vennootschap? Of moet hij de benadeelde van de beroepsfout laten meedelen?4 De Amerikaanse National Bankruptcy Review Commission heeft dit vraagstuk onder ogen gezien in de context van Amerikaanse LLP’s met een partial shield regeling en gesteld dat de bijdragen die vennoten bij insolventie van de vennootschap hebben betaald, moeten worden aangewend ter voldoening van de schulden waarvoor die vennoten persoonlijk (intern of extern) aansprakelijk zijn.5

Of dit ook geldt onder het Ontwerp-Maeijer en het voorstel van de werkgroep- Van Olffen, is onduidelijk. Het vraagstuk heeft in de parlementaire geschiedenis en de toelichting van de werkgroep geen aandacht gekregen. Mijns inziens is de ‘Amerikaanse’ oplossing ook bij ons goed verdedigbaar. Aansluiting kan worden gezocht bij het leerstuk van de middellijke vertegenwoordiging.

Als de middellijk vertegenwoordiger (de tussenpersoon) failleert, kan diens wederpartij zich, buiten het faillissement om, rechtstreeks tot de principaal wenden (art. 7:421 BW). De curator van de tussenpersoon kan die positie dan niet ondergraven door ook nog zelf (ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren van de tussenpersoon) bij de principaal aan te kloppen. In het geval van een vennootschap-rechtssubject zal het precies zo moeten werken. De vennootschap is tussenpersoon, de vennoten zijn de principalen. Ik kan me voorstellen dat men, in het kader van een ordelijke afwikkeling, de betalingen aan de reguliere schuldeisers via de kas van de vereffenaar of curator van de vennootschap laat lopen, maar de doelgebondenheid van de bijdragen zal men moeten respecteren. Het is een trustachtige oplossing.6

Wuisman bepleit als algemene regel om bij de volgorde van betaling van schulden uit het vermogen van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, rekening te houden met de vraag of en in hoeverre vennoten intern aansprakelijk zijn. Ook buiten het geval van de zojuist besproken vereffeningsbijdragen.7 Bij de vennootschap-rechtssubject brengt dit volgens mij een ongerechtvaardigde inbreuk op de paritas creditorum mee (art. 3:277 BW). Vermogen dat niet als ge-earmarkte vereffeningsbijdrage in het vennootschapsvermogen is gestort, dient m.i. volgens de normale regels tot verhaal voor alle schuldeisers van de vennootschap. Het voorrang geven aan bepaalde schuldeisers wegens al dan niet bestaande medeaansprakelijkheid van vennoten, kan een ongeoorloofde selectieve betaling opleveren.8

Deze faillissementsrisico’s voor ‘onschuldige’ vennoten maken de partial shield oplossingen van het Ontwerp-Maeijer en de werkgroep-Van Olffen m.i. onaantrekkelijk.