HR, 10-02-2026, nr. 24/02860

De verdachte is bij arrest van 12 juli 2024 door het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden1.wegens onder 1 “medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” en onder 2 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaren, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer van een aantal inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen bevolen en de teruggave van een aantal andere voorwerpen gelast, zoals nader omschreven in het arrest.

Deze zaak is één van zeven samenhangende zaken (24/02694, 24/02748, 24/02749P, 24/02802, 24/02842, 24/02860 en 24/02918) waarin ik vandaag concludeer.2.Deze zaken komen allemaal voort uit het onderzoek ‘Vidar’ dat in 2018 is opgestart vanwege een concrete verdenking van internationale drugshandel door de verdachte, lid van motorclub Red Devils, een supportclub van de Hells Angels. De doelstelling van het onderzoek Vidar was het vaststellen of uitsluiten van betrokkenheid van leden van de Hells Angels, charter North Coast, in [plaats] bij de internationale handel in harddrugs. Gaandeweg dit onderzoek is voor het eerst sinds de totstandkoming van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (die het gevolg was van de IRT-affaire) weer een criminele burgerinfiltrant in een Nederlands opsporingsonderzoek ingezet.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting in verband met de uitlokking van de verdachte door de criminele burgerinfiltrant A-4110 en de daarmee samenhangende schending van art. 6 EVRM.

Aan de verdachte is tenlastegelegd:

“1.ZD-01 hij op of omstreeks 4 september 2018 in [plaats] en/of [plaats] , in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer een kilo cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, tezamen en in vereniging met die mededader(s),

- naar [A] hotel in [plaats] is gereden en/of

- naar [plaats] is gereden (in de buurt van [B] ) en/of

- met één of meer personen contact heeft gezocht/gehad om een kilo cocaïne aan te schaffen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2.ZD-02, ZD-03, ZD-04, ZD-05, ZD-06 hij in of omstreeks de periode van 14 oktober 2018 tot en met 1 april 2019 in [plaats] en/of [plaats] en/of [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk, meermalen, een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of cocaïne en/of MDMA, buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, te weten

- op of omstreeks 14/15 oktober 2018 ongeveer 987,41 gram van een materiaal bevattende amfetamine en/of ongeveer 99,75 gram van een materiaal bevattende cocaïne (ZD-02) en/of - op of omstreeks 12 november 2018 ongeveer 4980,6 gram van een materiaal bevattende amfetamine (ZD-03) en/of

- op of omstreeks 11 december 2018 ongeveer 8315,88 gram van een materiaal bevattende amfetamine (ZD-04) en/of - op of omstreeks 14 februari 2019 ongeveer 9893,1 gram van een materiaal bevattende amfetamine (ZD-05) en/of

- in de periode van 24 maart 2019 tot en met 1 april 2019 ongeveer 12227,58 gram van een materiaal bevattende amfetamine en/of 964,29 gram van een materiaal bevattende MDMA (ZD-06)

zijnde amfetamine en/of cocaïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.”

Ten aanzien van de verwerping van het door de verdediging gedane beroep op bewijsuitsluiting wegens uitlokking heeft het hof het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

"Traject [verdachte]

Redelijk vermoeden van schuld Ingevolge artikel 27, eerste lid, Sv dient vóórdat de vervolging is aangevangen als verdachte aangemerkt te worden degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Dat vermoeden betreft zowel de omstandigheid dat een strafbaar feit wordt of is begaan, als de betrokkenheid van een persoon bij dat feit. Daarom kan, ook als (nog) niet vaststaat dat een strafbaar feit plaatsvindt of heeft plaatsgevonden, sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.

De verdenking Uit het dossier volgt dat het onderzoek van de politie is gestart op basis van de verdenking dat verdachte [verdachte] zich zou bezighouden met de internationale handel in harddrugs. Deze verdenking is gebaseerd op het proces-verbaal van politie d.d. 20 april 2018.

Als feitelijke aanleiding wordt in voornoemd proces-verbaal het volgende vermeld:Vanuit hun functie als begeleider bij het team Werken onder Dekmantel hebben B-2820 en B-2821 dinsdag 9 januari 2018 contact gehad met A-4110. Deze laatste staat ingeschreven in het register van het Team Burger in Opsporing van de Landelijke Eenheid. A-4110 gaf in dat gesprek aan dat hij benaderd was door - een voor de begeleiders onbekende - [verdachte] .

A-4110 vertelde dat [verdachte] hem had gevraagd of A-4110 'nog wat doet'. [verdachte] vroeg hem na een kort gesprek of A-4110 binnenkort nog eens langs zou komen. A-4110 vertelde de begeleiders B-2820 en B-2821 dat hij [verdachte] al jaren kent en dat hij lid is van de Red Devils in [plaats] . Deze Red Devils zouden volgens A-4110 goede contacten hebben met de Hells Angels in [plaats] . Op 16 januari 2018 vertelde A-4110 de begeleiders dat hij [verdachte] opnieuw gesproken had. [verdachte] had hem gevraagd om een afnemer van speed, het liefst uit het buitenland.

Over deze gang van zaken is een proces-verbaal van bevindingen door B-2820 en B-2821 opgemaakt. Daaruit volgt onder meer dat de door A-4110 gegeven informatie door B-2820 en B-2821 op 16 januari 2018 is doorgegeven aan het Openbaar Ministerie. Uit het bovengenoemde proces-verbaal van verdenking volgt dat op 22 februari 2018 door de officier van justitie is beslist tot het horen van A-4110 als getuige. Diezelfde dag hoorden verbalisanten B-2820 en B-2821 getuige A-4110. Van dat verhoor is een proces-verbaal van verhoor opgemaakt. A-4110 verklaarde – samengevat – dat:Hij op woensdag 3 januari 2018 aan de [a-straat] in [plaats] werd aangesproken door [verdachte] . Hij zei: "Hoi hoe is het alles goed met je?” Getuige vertelde dat hij net op vakantie was geweest. [verdachte] vroeg hem vervolgens: "doe je nog weleens wat? Getuige weet dat [verdachte] hiermee bedoelt, wapens handelen, drugs handelen, getuige zegt dat [verdachte] weet dat getuige altijd mee liep met [betrokkene 1] . Getuige bevestigde [verdachte] vraag en [verdachte] , die met vrouw of vriendin was, zei vervolgens: "kom eens bij me langs misschien kunnen we wat doen". Getuige sprak met [verdachte] af dat hij bij hem langs zou komen. Op 11 januari 2018 is getuige langs de woning van [verdachte] gereden in [plaats] . Hij heeft een vriend van [verdachte] gebeld, genaamd [betrokkene 2] , om te vragen of [verdachte] nog in [plaats] woonde. Getuige kreeg via [betrokkene 2] het telefoonnummer van [verdachte] . Getuige heeft – hij denkt op 12 januari 2018 – [verdachte] gebeld. [verdachte] zei naar hem toe te komen op de [b-straat] . [verdachte] is bij getuige in de auto gestapt en zij hebben een gesprek gehad. Getuige zei tegen [verdachte] : "wat zoek je". [verdachte] zei: "ik zoek iemand voor speed, liever iemand uit het buitenland dan iemand uit Nederland". "Speed kost weinig investering en levert wel wat op" vertelde [verdachte] getuige. Getuige vroeg [verdachte] of hij nog wat met transport deed. [verdachte] zei: "de vorige keer dat we daar over spraken vertrouwde je mij niet". Getuige vroeg hem: "hoezo". [verdachte] zei: Je keek mij zo raar aan". Dit gesprek was aldus getuige bij [betrokkene 3] in [plaats] , daar hadden zij een gesprek over het vervoer van cocaïne met boten. Getuige had [verdachte] had toen voorgesteld bij [betrokkene 3] in [plaats] , [verdachte] was daar met een Hindoestaanse jongen die nu ook bij de Red Devils is. Getuige denkt dat dit voorzover hij weet niets is geworden. [verdachte] zei dat hij altijd nog belang bij transport heeft, hij zei: "alleen cocaïne kost te veel inkoop, dan moet je teveel investeren". Hij zei dat hij liever speed deed, dit is voorhanden. [verdachte] zei dat de jongens met die hesjes er niet bij komen. [verdachte] zei: we hebben afgesproken dat we bij zaken doen geen hesjes meer aan doen" Hij zei verder dat die jongens met speed niets te maken hebben. Getuige heeft tegen [verdachte] gezegd dat hij gaat kijken of hij iemand kent. Getuige heeft verder niets over speed of cocaïne gezegd. Getuige zegt dat [verdachte] wel weet wel dat getuige van vroeger contacten in Denemarken heeft. Getuige kent deze [verdachte] meer dan 10 jaar, weet zijn achternaam niet. [verdachte] is aldus getuige ergens in de 30 jaar oud. [verdachte] wil zich graag profileren in de bovenwereld als de maffia. Hij reed eerder als chauffeur van [betrokkene 4] , dit is een van de rijksten van Friesland. Toen getuige hem in het begin kende had hij meerdere wapens in de verkoop. Getuige weet dat [verdachte] lid is van de Red Devils. Deze Red Devils is een supportclub van de Hells Angels in [plaats] . [verdachte] is full member, welke rang weet hij niet. De Hindoestaan die zijn kameraad is zit in de wit. [verdachte] doet van alles als het maar geld oplevert, drugshandel, wapenhandel. In [plaats] is het algemeen bekend dat [verdachte] goede contacten heeft met de Hells Angels in [plaats] . Getuige weet dat [verdachte] een vriendin heeft die uit [plaats] komt. De vader van die vriendin heeft een [C] in [plaats] ".

Uit het bovengenoemd proces-verbaal van verdenking volgt dat uit een zoekslag in de politiesystemen vervolgens naar voren komt dat ene [verdachte] , 32 jaar, sergeant at arms is van de Red Devils in [plaats] .

Een check van de gegevens van de Kamer van Koophandel wijst uit dat [verdachte] vennoot is van [C] , [c-straat] in [plaats] . Voor zover bij politie bekend zijn er aldus het proces-verbaal van verdenking bij de Red Devils geen andere leden die [verdachte] heten.

Uit een zogenoemd TOOI (Team Openbare Orde Inlichtingen) rapport volgt dat een contact van [verdachte] de president van de Red Devils is: [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1969 in [geboorteplaats] .

Geconcludeerd wordt in het bovengenoemde proces-verbaal van verdenking dat de ' [verdachte] ' waarover getuige A-4110 spreekt, moet zijn: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1985 in [geboorteplaats] .

Uit een op ambtsbelofte opgemaakt afscherm proces-verbaal van TCI d.d. 13 april 2018 volgt nog dat uit een in Nederland onder leiding van een officier van justitie ander lopend opsporingsonderzoek informatie is ontvangen – samengevat - inhoudende dat:[verdachte] sergeant at arms is van de outlaw motorcycle gang Red Devils in [plaats] , een supportclub van de Hells Angels, charter Northcoast in [plaats] . [verdachte] heeft contact met de kaderleden van de [D] Hells Angels, te weten: [betrokkene 6] , president; [medeverdachte 2] , vice-president; [betrokkene 7] , treasurer; [betrokkene 8] , sergeant at arms; [betrokkene 9] , sergeant at arms. Ook zijn er aanwijzingen dat [verdachte] zich vermoedelijk bezighoudt met cryptocurrency. In dit proces-verbaal worden de geboortedata en vermoedelijk door hen gebruikte telefoonnummers beschreven.

Samenvattende conclusie uit het proces-verbaal van verdenking d.d. 20 april 2018 is dat [verdachte] zich, al dan niet samen met anderen, vermoedelijk bezig houdt met internationale handel in harddrugs.

Beoordeling van de verdenking

Het hof betrekt het bovenstaande bij de beoordeling van de verdenking. Het hof overweegt dat de verdenking van verdachte [verdachte] op 20 april 2018 in de kern aanvankelijk is gebaseerd op verklaringen van A-4110 die gaan over de ontmoetingen die hij heeft gehad met [verdachte] op 3 januari en 12 januari 2018. Uit het dossier volgt dat in de aanloop van het proces-verbaal van verdenking is getracht de inhoud van de door A-4110 gegeven informatie te checken. Resultaat daarvan is dat diverse onderdelen van de verklaringen van A-4110 bevestiging vinden in andere bronnen. Daarmee staan de verklaringen van A-4110 niet op zich maar worden zij ingebed in andere gegevens. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de met opsporing belaste autoriteiten uit de inhoud van die verklaringen in samenhang bezien met hetgeen in het proces-verbaal van verdenkingen de andere bovengenoemde processen-verbaal is bevestigd, ten aanzien van verdachte in redelijkheid een vermoeden van schuld hebben kunnen afleiden ten aanzien van (medeplegen) van (voorbereidingshandelingen voor) de opzettelijke uitvoer van harddrugs. De rechtbank merkt naar het oordeel van het hof terecht op dat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat een verdenking kan worden gebaseerd op slechts één verklaring. Waar het om gaat is dat de verdenking is gebaseerd op voldoende objectieve, concrete en controleerbare feiten en omstandigheden. Het hof is van oordeel dat daarvan sprake was.Het hof stelt vast dat op basis van deze verdenking zoals neergelegd in het proces-verbaal van 20 april 2018 ten aanzien van verdachte [verdachte] een opsporingsonderzoek met de naam Vidar is gestart. Over die start en de daaraan voorafgaande periode zijn meerdere getuigen gehoord. A-4110 heeft in die verhoren verklaard hoe de contacten met [verdachte] in de beginperiode verliepen. De WOD begeleiders hebben daarover ook verklaringen afgelegd. Het hof stelt op basis van de inhoud van het dossier, waaronder die verklaringen van B-2820 en B-2821, vast dat het opsporingsonderzoek in de zaak daadwerkelijk is aangevangen nadat het proces-verbaal van verdenking was opgemaakt en de officier van justitie daarover een beslissing had genomen. De uitleg van de beide WOD-begeleiders van A-4110 maakt duidelijk dat in de beginperiode tussen 9 januari 2018 (het eerste moment dat zij van A-4110 vernamen dat ene [verdachte] en A 4110 een ontmoeting hadden gehad) en het moment dat het opsporingsonderzoek en evenmin daarvóór, geen instructie aan A-4110 is gegeven in de richting van [verdachte] . Helder is geworden dat er contact bestond tussen de WOD-begeleiding en A-4110 in die tijd, dat vond evenwel plaats in de afbouwfase van een eerder onderzoek. De WOD-begeleiders hebben uitgelegd dat tegen A-4110 in die beginperiode voorafgaand aan de start van het opsporingsonderzoek niet anders is gezegd dat A-4110 in zijn contact met [verdachte] , een bekende van A-4110, kon doen wat hij altijd doet en dat dat zijn eigen keuze was. Het hof acht dat navolgbaar.

Dit leidt ertoe dat het hof de verdediging niet volgt in haar verweer dat het politieonderzoek op een eerder moment is gestart, zonder dat sprake was van een redelijke vermoeden van schuld.Uitlokking?

Het strafrechtelijk onderzoek start voorzover hier relevant met een eerste inzet van A-4110 op 22 mei 2018 op basis van een overeenkomst tot burgerpseudokoop/-dienstverlening. Opdracht van A-4110 was een buitenlandse burger en/of opsporingsambtenaar te introduceren en deze te faciliteren in zijn contacten met verdachte [verdachte] . Van die eerste inzet op 22 mei 2018 zijn door middel van door A-4110 meegedragen apparatuur OVC geluidsopnamen gemaakt.

Bij de beoordeling van de vraag of verdachte [verdachte] door A-4110 is uitgelokt strafbare feiten te plegen heeft het hof onder meer de inhoud van de verklaringen van verdachte [verdachte] , de verklaringen van A-4110 afgelegd tegenover zijn begeleiders, de OVC’s van gesprekken waaraan onder meer verdachte [verdachte] en A-4110 deelnamen, maar ook in een auto afgeluisterde gesprekken en andere hieronder aan te duiden onderzoeksresultaten in aanmerking genomen. Het hof heeft bij zijn afweging ook betrokken hetgeen bij de rechter-commissaris en raadsheer-commissaris gehoorde getuigen, waaronder de WOD-begeleiders van A-4110, hebben verklaard.

Verdachte [verdachte] stelt - samengevat - door toedoen en onder druk van A-4110 het wilsbesluit te hebben genomen in zee te gaan met A-4110. Ten tijde van zijn zesde politieverhoor op 3 augustus 2018 stelt verdachte [verdachte] dat er sprake was van een dwingende en dreigende situatie vanuit A-4110, dat hij (verdachte [verdachte] ) voor hemzelf belastende uitspraken heeft gedaan en drugs heeft verkocht in die situatie omdat hij werd gepusht en meende het niet anders te kunnen doen.

Voor de beoordeling van deze door verdachte [verdachte] beschreven gang van zaken is onder meer relevant in hoeverre kan worden afgegaan op hetgeen A-4110 en verdachte [verdachte] over hun gezamenlijke contacten en de aanloop er naar toe verklaren.

Het hof stelt allereerst vast dat A-4110 en verdachte [verdachte] – hoe dan ook – op 3 januari 2018 een ontmoeting hebben gehad waarbij – naar het hof uit beider verklaringen begrijpt – kort over duistere zaken zoals drugshandel is gesproken. A-4110 heeft verklaard als vervolg van de tijdens die ontmoeting gemaakte afspraak verdachte [verdachte] nadien te hebben gezocht en op 12 januari 2018 uiteindelijk via een gezamenlijke kennis, [betrokkene 2] , het telefoonnummer van verdachte [verdachte] te hebben verkregen. Door de politie is uitgezocht hoe het leggen van dit telefonisch contact is verlopen. Uit het proces-verbaal van analyse eerste contacten januari 2018 A-4110 en [verdachte] volgt dat [betrokkene 2] verdachte [verdachte] (op 12 januari 2018 om 12:06 uur) meedeelt dat A- 4110 het telefoonnummer van [verdachte] ff moet hebben. Verdachte [verdachte] appt zijn telefoonnummer naar [betrokkene 2] om 12:37 uur direct gevolgd door een duimpje omhoog van verdachte [verdachte] . Volgens de telefoongegevens van verdachte [verdachte] belt A-4110 diezelfde dag om 14:00 uur met verdachte [verdachte] en – volgens zowel de verklaring van verdachte [verdachte] en A-4110 –rijdt A-4110 kort daarna naar [verdachte] die bij A-4110 in de auto plaatsneemt. In de geparkeerde auto voeren beiden een gesprek. Dat gesprek op 12 januari 2018 gaat in de visie van A-4110 en verdachte [verdachte] - hoe dan ook - over drugs.

Verdachte [verdachte] heeft namelijk over dat gesprek in de auto op 12 januari 2018 tijdens zijn zesde verhoor bij de politie verklaard dat het onderwerp drugs was en dat A-4110 geld wilde verdienen. A-4110 heeft over dat gesprek op 16 januari 2018 tegenover zijn WOD begeleiders verklaard dat verdachte [verdachte] – kort gezegd – had gezegd dat hij op zoek was naar een buitenlandse afnemer van drugs. Tijdens zijn verhoor op 22 februari 2018 verklaart A-4110 daar ook aldus over. Tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris heeft A-4110 zijn verklaring herhaald en uitleg gegeven op vragen over de ontmoetingen met verdachte [verdachte] begin januari 2018. Desgevraagd zegt A-4110 tijdens het verhoor van de rechter-commissaris: U houdt mij voor dat ik zeg (pag. 1264: het hof begrijpt tijdens de eerste gearrangeerde (OVC) ontmoeting op 24 mei 2018) dat ik iemand had voor die snelle, maar dat ik eerder heb gezegd dat [verdachte] daarmee moet komen. U maakt er wat anders van. Er was afgesproken dat ik een klant voor hem zou zoeken, daarom zei ik dat ik iemand voor die snelle heb. Ja klopt, dit was dus een vervolg op een eerder gesprek. U vraagt mij wie de leiding had in die gesprekken. Wij samen, het moet bij hem weg komen niet bij mij. Ik kan niet leveren, bij [verdachte] moeten de drugs weg komen. U vraagt mij of ik de leiding had in de gesprekken. Nee dat denk ik niet. [verdachte] is mondig genoeg.

Het hof heeft gekeken hoe het eerste (OVC) gesprek tussen verdachte [verdachte] en A-4110 op 22 mei 2018 tot stand is gekomen. Uit het dossier leidt het hof af dat A-4110 op 22 mei 2018 om 19:01 uur telefonisch contact zoekt met [verdachte] om een afspraak te maken. Dat is conform de afspraak in het kader van de WOD-inzet van A-4110. In dat gesprek wordt het volgende tussen A-4110 en verdachte [verdachte] uitgewisseld:

[verdachte] wordt gebeld door NNman (het hof begrijpt: A-4110).

NNma zegt dat [verdachte] laatst vroeg om een onderdeel voor zijn Harley. NNman zegt dat hij die nu heeft. [verdachte] vraagt waar NNman nu is. NNman zegt dat hij wel naar [verdachte] toe kan kome straks. [verdachte] zegt dat hij nu onderweg is. NNman zit nu ergens in [plaats] en gaat straks weer naar huis. [verdachte] zegt dat hij even na moet denken want hij heeft meerdere onderdelen nodig gehad voor zijn auto. [verdachte] bedoelt zijn motor zegt hij. [verdachte] vraagt of NNman morgen in de stad is. NNman is daar wel maar vraagt aan [verdachte] of [verdachte] donderdag ook kan. [verdachte] zegt dat hij donderdag wel in [plaats] is. Hij heeft wel een paar afspraken. Ze spreken donderdag af. Dan weet NNman alles.

Het hof duidt dit telefonische gesprek tussen A-4110 en verdachte [verdachte] als een gesprek waarin met behulp van versluierend taalgebruik over drugsactiviteiten wordt gesproken. Het gesprek past naar het oordeel van het hof bij een logisch vervolg op hetgeen eerder tussen beiden is besproken.Het hof stelt vast dat vervolgens op donderdag 24 mei 2018 om 15:24 uur verdachte [verdachte] telefonisch contact opneemt met A-4110 en een afspraak maakt elkaar kort erna te ontmoeten.

[verdachte] belt uit met NNM (het hof begrijpt: A 4110).

[verdachte] zegt dat hij weer in [plaats] is. Hij loopt met zijn kinderen vlakbij de centrale. NNM zit bij Welgelegen, bij zich thuis. [verdachte] loopt naar [a-straat] . NNM gaat ook naar [a-straat] en dan zien ze elkaar zo bij de Coffeeshop daar.

Het hof stelt vast dat in de geluidsopnamen van het gesprek van 24 mei 2018 hoorbaar is dat na een korte inleiding door A-4110 tegen verdachte [verdachte] wordt gezegd iemand te hebben voor die snelle.

A: lk had iemand.

J:Waarvoor?

A: Voor die snelle

J:Oke

A: NTV

J: Ja, ie moet die hebben?

A:Wat?

J: Moet ie hebben?

A: Ja, dat ligt er aan, ..NTV..

J: Die jongens zitten vast man, net opgepakt. lk kan wel kijken of hij, NTV. Maar ja dat maakt niet zo veel uit natuurlijk, hij zit vast dus

A: Die Ieren

J: Dat is goed toch

A: Dat is Ierland.

J: Ze willen het hier oppakken?

A: Hé?

J: Willen ze 't hier oppakken of ?

A: Dat moest met hun beprate, ik laat hun hier komme

J:Oh, oke.

A: Wat seist der van? Goed toch? .. NTV..

J: Beter is hier.

A: Ja. We motte maar even kieke.

J: ..NTV.. lk wil eigenlijk wel aan deze kant blijven.

A:Wat?

J: lk wil wel aan deze kant blijven

A:Ja,ja...

J: .. NTV..komt eraan.

(Noot verbalisant: Er loopt vermoedelijk iemand voorbij. Voorbijganger vraagt [verdachte] hoe het is. [verdachte] antwoord dat goed met hem gaat.)

A: Oké joh..

J: Ja laat maar gebeure

Het hof is allereerst van oordeel dat de aanvang van dit gesprek op 24 mei 2018 waar

A-4110 meedeelt iemand te hebben voor die snelle, inhoudelijk aansluit op het telefoongesprek dat beiden voerden voor het maken van de afspraak voor het gesprek op 24 mei 2018. De aanvang van het aan het versluierende telefoongesprek, waar wordt gezegd: NNman (A-4110) zegt dat [verdachte] laatst vroeg om een onderdeel voor zijn Harley. NNman zegt dat hij die nu heeft, kan weer logisch passen bij hetgeen A-4110 heeft verklaard over wat eerder op 16 januari 2018 in de auto tussen verdachte en A-4110 is besproken, namelijk dat verdachte [verdachte] een - liefst buitenlandse - afnemer zoekt. Dit maakt dat het hof eerder bevestiging ziet van hetgeen A-4110 over de aanloop in januari 2018 verklaart dan dat het hof twijfel heeft over hetgeen A-4110 verklaart. Het hof zal hieronder de (niet door middel van OVC vastgelegde) verklaringen van A-4110 over de aanloop in januari 2018, verder beoordelen.

Vraag die in dat kader ook beantwoord moet worden, is of in het gesprek in mei 2018 en de daarop volgende gesprekken en andere contacten tussen A-4110 en verdachte [verdachte] , sprake is van het door verdachte [verdachte] beweerde pushen, dwingen en dreigen van A-4110. Het hof zal hieronder uitleggen waarom daar naar het oordeel van het hof geen sprake van is.

Het hof zal hieronder een korte samenvatting geven van een aantal gesprekken tussen A-4110 en verdachte [verdachte] gevoerde gesprekken. Alle gesprekken zijn door middel van OVC vastgelegd.

Gesprek 14 juni 2018

Het hof stelt vast dat verdachte [verdachte] en A-4110 op 14 juni 2018 weer een afspraak hebben met elkaar. In de aanloop naar die afspraak belt A-4110 op 14 juni 2018 naar verdachte [verdachte] om 11:39 uur.

[verdachte] wordt gebeld door NNman (het hof begrijpt: A-4110).

[verdachte] vraagt waar NNman is. NNman zegt dat hij even de stad uit is. [verdachte] is zo dadelijk in de.stad. NNman zegt 13:00, dan bén ik er. [verdachte] zegt dat NNman rustig aan moet doen en maar moet laten weten als hij weer de stad in gaat.

Het volgende telefoongesprek vindt plaats diezelfde dag om 13:20 uur. [verdachte] wordt gebeld door NNman (het hof begrijpt: A-4110).

NNman vraagt waar [verdachte] is. [verdachte] zegt dat hij bij [F] is. NNman komt eraan.

Dit gesprek op 14 juni 2018 vindt plaats bij [E] in [plaats] vanaf 13:33 uur. Verdachte [verdachte] legt uit dat die jongen in Duitsland vastzit en dat hij bang is bij andere jongens geen goede kwaliteit te kunnen halen. Verdachte [verdachte] vertelt A-4110 dat het beter is niet te bieden maar te vragen wat ze willen. Verdachte [verdachte] vertelt A-4110 in de loop van het gesprek over de mogelijkheid wellicht een paar keer mee te kunnen gooien. Verdachte [verdachte] zegt dat ze het in [plaats] op moeten halen, dan is er controle. Op dit moment betaalt verdachte [verdachte] 26, een koopje, maar niemand weet dat. Verdachte [verdachte] zegt dat als ze echt willen gooien, de prijs weer omhoog gaat lopen, dat we 30 vragen.

Gesprek 5 juli 2018 (ook met A-4133)

Op 5 juli introduceert A-4110 zijn zogenoemde Ierse contact bij verdachte [verdachte] . Verdachte [verdachte] wil niet praten in het café en evenmin op het terras, geeft aan paranoia te zijn vanwege het feit dat de locatie per SMS was verstuurd en stelt voor naar buiten te gaan. A-4133 legde uit dat A-4110 hem had verteld dat [verdachte] op zoek was naar nieuwe klanten, hetgeen [verdachte] bevestigde.

A-4133 informeerde naar wat [verdachte] voor A-4133 kon doen en verdachte [verdachte] maakte in eerste instantie twee handgebaren. Bij de eerste bracht hij zijn hand naar zijn neus, waarbij hij snuiven nadeed terwijl het tweede leek op het nadoen van een maken van een lijntje. Toen A-4133 verdachte [verdachte] vroeg om duidelijk te maken wat hij bedoelde noemde [verdachte] cocaïne en speed. [verdachte] en A-4133 gaven beide de wens aan om zaken te doen, maar rustig aan. [verdachte] ging verder en vertelde A-4133 dat hij 1 kg cocaïne kon leveren voor € 28.000 en dat speed € 1000 zou kosten voor 1 kilo, daarbij uitleggend dat het [verdachte] € 800 per kg kost. [verdachte] vertelde A-4133 ook dat zijn belangrijkste leverancier van speed was gearresteerd in Duitsland maar bevestigde dat hij het nog steeds kon leveren. [verdachte] garandeerde A-4133 dat de kwaliteit van beide drugs hoog was omdat hij geen klachten wilde van klanten en niet wilde dat het terugkwam als het product van slechte kwaliteit was. [verdachte] besprak hoe de cocaïne op een aantal manieren en in verschillende formaten het land in kwam, waaronder in repen, kleinere pakketjes die werden ingeslikt door koeriers of vermengd met andere producten waarbij het vervolgens eruit wordt gehaald door 'koks' maar dat kan een nasmaak of geur achterlaten. A-4133 vroeg welke omvang aan toekomstige zendingen verdachte [verdachte] zou kunnen leveren en stelde 10 of 20 kg voor als voorbeeld, en [verdachte] zei dat alles mogelijk was. [verdachte] bevestigde verder dat hij ook XTC kon leveren en zei dat hij geen heroïne of crystal meth leverde. Toen A-4133 vroeg naar het tijdsbestek voor de levering van toekomstige bestellingen verklaarde verdachte [verdachte] dat het kon variëren van een paar uur tot een paar dagen, afhankelijk van de gestelde termijn en de beschikbaarheid. A-4133 gaf aan dat hij mogelijk geïnteresseerd zou zijn in het kopen van 1 kg cocaïne as een proefmonster en [verdachte] gaf aan dat dit mogelijk was. Men stelde vast dat de prijs € 28.000 was en toen A-4133 het vroeg verklaarde verdachte [verdachte] dat het hem € 26.000 kostte.

Gesprek 31 juli 2018

Op 31 juli 2018 spreken verdachte [verdachte] en A-4110 vervolgens af en hebben ze bij verdachte [verdachte] die avond thuis een ontmoeting. In dit gesprek wordt samengevat door A-4110 aangegeven dat ze veel interesse hebben en dat ze gelijk een kilo willen hebben en dat er meer komt. Verdachte [verdachte] reageert dat dat toch goed is. Verdachte [verdachte] vraagt of ze de vakantie willen afwachten, dat iedereen die goed in de handel zit weet dat er nu niets gebeurt. Verdachte [verdachte] oppert dat we gewoon wat met speed doen. A-4110 vraagt verduidelijking en zegt dat ze wel belang hebben bij wit natuurlijk. A-4110 zegt dat je op speed toch niks verdient. Verdachte [verdachte] zegt eerst even 10 kilo speed in te kopen voor 700 en dat weg te zetten voor een rooitje. Verdachte [verdachte] zegt dat het nu vakantietijd is. Dat het niet goed is te happerig te zijn. Verdachte [verdachte] en A-4110 hebben het over september. Verdachte [verdachte] zegt dat we dan wel kunnen. Verdachte [verdachte] stelt voor dat A-4110 nou gewoon zegt tegen hem (het hof begrijpt: de afnemer) dat het nu vakantie periode is. En dat alles mogelijk is.

Gesprek 10 september 2018

Op 10 september 2018 evalueren verdachte [verdachte] en A-4110 de mislukte deal voor de afnemer van 4 september 2018 in [plaats] . Verdachte [verdachte] vertelt in dat gesprek dat hij die rommel niet kon leveren. Ze zouden anders niet terugkomen. Verdachte [verdachte] vertelt ook dat het ’m niet werd die avond. Dat hij hem heeft gezegd dat hij weer teruggaat met die poen. Verdachte [verdachte] wil de vakantie van drie weken van A-4110 afwachten. Verdachte [verdachte] zegt het apart te vinden dat hij rechtstreeks buiten A-4110 zaken zou doen. Verdachte [verdachte] wil dat A-4110 er tussen blijft en zegt A-4110 dat het over de vakantie van drie weken van A-4110 heen wordt getild.

Gesprek 10 oktober 2018 Op 10 oktober 2018 spreken verdachte [verdachte] en A-4110 elkaar opnieuw. Een ophanden zijnde levering in de week erop wordt besproken. Verdachte [verdachte] neemt door dat de prijzen voor blokken skyhigh zijn, vraagt A-4110 of het ook in stukken mag. Verdachte [verdachte] vraagt A-4110 zondagavond even bij hem te komen. A-4110 vraagt of het droog is. Verdachte [verdachte] reageert op A-4110 dat het wel kapot is en dat natte wel het beste is. Dat hij gewoon natte heeft, wat net gemaakt is. Dat hij zijn best nog gaat doen voor droge, maar dat dit (natte) in de vriezer ligt. Dat het moet stinken.

Gesprek 14 oktober 2018

Op 14 oktober 2018 vindt er zoals gevraagd door verdachte [verdachte] een ontmoeting plaats tussen verdachte [verdachte] en A-4110 met het oog op de komst van de afnemer op de volgende dag. Verdachte [verdachte] vertelt bij een ander te hebben gekocht nu hij niet meer dan een kilo heeft gekocht. Zegt dat hij normaal per tien kilo koopt. Verdachte [verdachte] zegt dat het wel natte is, maar niet heel natte. Verdachte [verdachte] stelt voor dat A-4110 de speed naar [plaats] rijdt, hetgeen A-4110 niet wil doen. Verdachte [verdachte] zegt vervolgens tegen A-4110 de dag erop eerst bij hem in de bakkerij te komen en dat A-4110 vervolgens de afnemer op gaat halen. Aldus wordt afgesproken.

Vervolg beoordeling hof van de gesprekken

Het hof heeft de inhoud van de onderlinge communicatie nauwkeurig in ogenschouw genomen. Het hof duidt de rol van verdachte in de onderlinge communicatie veeleer als dominant en bepalend over wat er gaat gebeuren, wanneer en in de wijze waarop. Verdachte [verdachte] zijn aanvankelijke aarzeling te leveren is niet gelegen in het niet willen leveren van drugs, maar door omstandigheden tijdelijk niet kunnen leveren omdat zijn vaste toeleverancier van speed gevangen is genomen. Daarbij zegt verdachte in het eerste gesprek op 24 mei 2018 dat hij A-4110 eerst nog één keer wil zien en vraagt daar bevestiging van, zegt daarbij ook dat hij zich wel even moet indekken en niemand wil passeren, en dat het leuk en top is dat A-4110 weer helemaal terug is en zegt lachend aan A-4110: Je mutte weer wat verdiene hier of niet? Het hof kan in het verloop van dit gesprek op geen enkele manier het door verdachte beweerde pushen en dwingen van A-4110 ontwaren. In zijn verhoren bij de rechter-commissaris heeft A-4110 ook uitleg gegeven over de wijze waarop het gesprek liep. Die uitleg over de gebruikte woorden in hun onderlinge communicatie acht het hof navolgbaar. A-4110 heeft ook op overtuigende wijze uitleg gegeven dat hij niet in de positie was jegens verdachte [verdachte] dominant te zijn. Die uitleg van A-4110 wordt ook ondersteund door de inhoud van de onderlinge communicatie zoals die door middel van OVC is vastgelegd. Zoals hierboven overwogen was het verdachte [verdachte] die initiatief in het gesprek nam en bepaalde wat er gebeurde en hoe dat zou gaan.

In het gesprek waarin kennis werd gemaakt met A-4133 als beoogd afnemer van drugs bevestigt verdachte [verdachte] tegenover A-4133 dat hij op zoek is naar nieuwe klanten en vertelt [verdachte] over prijzen, kenmerken en beschikbaarheid van verschillende soorten drugs. Het hof heeft ook het verloop van de vervolgafspraken over het leveren van speed of cocaïne in ogenschouw genomen. Het hof stelt vast dat verdachte [verdachte] in die gesprekken telkens informatie verstrekt die erop duidt dat hij vaker handelt in drugs, goed bekend is met de specifieke eigenschappen van speed, het bewaren daarvan of het verloop vanwege het seizoen in de vraag naar drugs en de schommeling in prijzen. Het hof stelt ook vast dat verdachte in één van de gesprekken vertelt in plaats van de gebruikelijke 10 kilo bij een vaste afnemer te kopen, naar een ander is gegaan voor één kilo speed.

Het hof stelt daarnaast vast dat de verklaring van verdachte [verdachte] dat A-4110 dwingend en dreigend in zijn richting was, geenszins is te herleiden uit de inhoud en het verloop van de onderlinge conversaties zoals die in tap - de OVC-gesprekken zijn vastgelegd. Het is verdachte [verdachte] die aangeeft hoe, waar en wanneer het moet gebeuren. Het is anders dan verdachte [verdachte] vertelt, niet A-4110, maar verdachte [verdachte] zelf die in hun gesprek op 14 juni 2018 begint over meegooien. Zijn stelling dat A-4110 niet gepasseerd wilde worden, wordt weersproken door de inhoud van het gesprek op 10 september 2018. Hij reageert op de suggestie van A-4110 dat verdachte [verdachte] rechtstreeks met de afnemer zaken zou kunnen doen, dat hij juist niet wil dat A-4110 er tussenuit gaat.

Conclusie van dit alles is dat het hof van oordeel is dat verdachte [verdachte] niet is uitgelokt tot het plegen van de hem verweten feiten.Het hof is daarnaast van oordeel dat het hof voor wat betreft de aanloop in januari 2018 tot het eerste gesprek uit kan gaan van hetgeen A-4110 daarover heeft verklaard. Die verklaringen van A-4110 worden zoals hierboven weergegeven op relevante wijze ondersteund door het bovenomschreven versluierende taalgebruik in het telefoongesprek, het inhoudelijke verloop van de onderlinge gesprekken en ook andere onderdelen van het dossier, waaronder hetgeen verdachte [verdachte] met verdachte [medeverdachte 1] heeft besproken ten tijde van de eerste poging tot levering van drugs en andere door verdachte onderhouden contacten met de beoogd afnemer.

Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat verdachte [verdachte] niet is uitgelokt tot het begaan van de hem verweten feiten.

Het hof acht de afwegingen van de rechtbank op dit onderdeel juist. Het hof verenigt zich daarom ook met de hieronder cursief weergegeven overwegingen uit het vonnis van verdachte [verdachte] .“Uit de hierna, onder het kopje "Bewijs". genoemde bewijsmiddelen kan afgeleid worden dat verdachte reeds in januari 2018 de wil had om opzettelijk harddrugs buiten het grondgebied van Nederland te brengen. Verdachte heeft deze wil nadien in de gesprekken met A-4110 en/of A-4133 en/of verdachte in de periode van mei 2018 tot en met oktober 2018 meermalen tot uitdrukking gebracht. Verdachte heeft in de aanloop naar het onder 1 ten laste gelegde feit bovendien op geen enkel moment aangegeven zich te willen distantiëren van handel in verdovende middelen. De bewijsmiddelen geven daarentegen blijk van een zekere gretigheid aan de zijde van verdachte om verdovende middelen te leveren en om zaken te doen op de langere termijn. Verdachte wilde geld verdienen. Uit de bewijsmiddelen volgt eerder dat de wil van verdachte ten tijde van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten nog onverkort aanwezig was.

De bewijsmiddelen geven er eerder blijk van dat verdachte zich voor het eerste contact met A-4110 ook al bezig hield met de (internationale) handel in harddrugs. Dit blijkt expliciet uit verdachte zijn eigen woorden, maar eveneens uit de volgende feiten en omstandigheden die indicatief zijn voor voornoemde vaststelling:

- Verdachte bedient zich in de communicatie met A-4110 en/of A-4133 en/of verdachte, daar waar het gaat over de handel in verdovende middelen, van versluierend taalgebruik kennelijk met de bedoeling om over dit onderwerp te spreken zonder dat dit concreet uit de communicatie blijkt. Voor de deelnemers aan de communicatie is het immers duidelijk waarover wordt gesproken, maar op basis van de letterlijke tekst van de gesprekken is dat voor een buitenstaander niet per definitie het geval.

- Het is een feit van algemene bekendheid dat betrokkenen bij de handel in verdovende middelen zich niet zelden bedienen van dergelijk versluierend taalgebruik om identificatie en crimineel handelen te verbergen en om uit het zich van politie en justitie te blijven, en de opsporing te bemoeilijken en om eventueel "meeluisterende" opsporingsinstanties zand in de ogen te strooien. Verdachte hield daarnaast rekening met de mogelijkheid dat hij afgeluisterd of gevolgd of betrapt zou kunnen worden en richtte zijn gedrag daarop in. Dit duidt op een geraffineerde en professionele manier van handelen.

- Verdachte is bekend met de actuele prijzen voor cocaïne en speed en de beschikbaarheid van deze middelen.

- Verdachte heeft kennis van de kwaliteitseisen van cocaïne en amfetamine.

- Verdachte heeft kennis van de handel in verdovende middelen en de daarmee gepaard gaande risico's.

- Verdachte beschikt over het vermogen en de relaties om op relatief korte termijn aan een handelshoeveelheid cocaïne te komen.

De rechtbank is van oordeel dat uit het vorenstaande een objectieve verdenking kan worden gedestilleerd dat verdachte zich reeds eerder bezighield met criminele activiteiten op het gebied van de Opiumwet en dat hij de predispositie had om soortgelijke strafbare feiten te plegen. De rechtbank acht het in het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden dan ook niet aannemelijk geworden dat A-4110 verdachte heeft gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

De rechtbank acht het daarnaast niet aannemelijk geworden dat A-4110 verdachte in de periode van 3 januari 2018 tot en met 4 september 2018 (tijdens niet-geverbaliseerde en niet-opgenomen contactmomenten)) door middel van bedreiging /intimidatie/dwang/(ontoelaatbare) druk heeft bewogen tot het plegen van de strafbare feiten. Het procesdossier bevat onvoldoende (concrete en objectieve) aanknopingspunten voor (verificatie van) de juistheid van dit scenario.

De in dit verband door getuige [getuige 1] afgelegde verklaringen over diens eigen ervaringen net A-4110 kunnen niet als dergelijke aanknopingspunten worden beschouwd. [getuige 1] heeft immers niet zelf waargenomen of ondervonden op welke wijze A-4110 zich tegenover verdachte heeft gedragen maar baseert zich slechts op zijn eigen ervaringen ('op een slinkse manier onder druk gezet'). Die eigen ervaringen wenst hij kennelijk te extrapoleren richting de verhouding tussen A-4110 en verdachte. Dat levert echter niet neer op dan een gissing waaraan de rechtbank voorbij zal gaan. Daar komt nog bij dat voor de inhoud van [getuige 1] 's verklaringen geen enkele ondersteuning is te vinden in het dossier.”

Uit de toelichting op het middel leid ik af dat het de stellers van het middel erom gaat dat A-4110 al sinds januari 2018 contact had met verdachte [verdachte] , terwijl de overeenkomst burgerpseudokoop/dienstverlening met A-4110, het bevel tot het sluiten van een overeenkomst stelselmatige informatie-inwinning met A-4110 met betrekking tot de verdachte en NN-betrokkene(n) en het proces-verbaal waarin aan de officier van justitie is verzocht een overeenkomst tot criminele burgerinfiltratie af te sluiten met A-4110 dateren van respectievelijk 15 mei 2018, 3 juli 2018 en 27 februari 2019. Pas vanaf de inzet van deze bijzondere opsporingsmethoden is begonnen met het opnemen van gesprekken tussen de A-4110 en de verdachte. Dit heeft ertoe geleid dat in de periode van begin januari tot en met 22 mei 2018 geen gesprekken tussen A-4110 en de verdachte zijn opgenomen en dus niet controleerbaar is of A-4110 druk heeft uitgeoefend op de verdachte om drugstransporten op touw te zetten. Tegen deze achtergrond is het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat is voldaan aan de vereisten die voortvloeien uit art. 6 EVRM.

Juridisch kader uitlokking

Het uitlokkingsverbod wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad al aanvaard sinds het Tallon-arrest van 4 december 1979.3.Uit dit arrest volgt dat sprake is van uitlokking als de verdachte “is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds was gericht”. Inmiddels is dit verbod ook gecodificeerd in het Wetboek van Strafvordering.4.Diverse artikelen waarin bijzondere opsporingsbevoegdheden worden geformuleerd, zijn voorzien van een artikellid waarin degene die de bevoegdheid toekomt, wordt verboden een persoon te brengen tot (het plegen of beramen van) “andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht”. Het verbod richt zich tot zowel een opsporingsambtenaar als een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is.5.Voorts blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat het verbod op uitlokking dient te worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM betreffende het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces.6.

Deze rechtspraak van het EHRM omtrent art. 6 EVRM staat er in beginsel niet aan in de weg dat bewijs dat is verkregen door middel van undercoveroperaties (zowel uitgevoerd door opsporingsambtenaren als personen die door hen worden aangestuurd) wordt gebezigd in een strafzaak. Wel is van belang dat niet wordt ‘aangezet’ tot het plegen van strafbare feiten.7.Het EHRM hanteert een tweestappentoets om te onderzoeken of sprake is geweest van ‘entrapment’: een materiële (‘substantive’) en formele (‘procedural’) toets.8.

Bij de materiële (substantive) toets beoordeelt het EHRM of op basis van het voorhanden materiaal kan worden vastgesteld of het strafbare feit zou zijn gepleegd zonder de interventie van de opsporingsautoriteiten.9.Daarbij wordt getoetst aan de volgende factoren: i) de redenen voor het opstarten van de operatie en ii) de manier waarop deze is uitgevoerd. Bij het eerste punt toetst het hof of voordat de undercoveroperatie op touw is gezet een objectieve verdenking bestond dat de verdachte zich bezighield met criminele activiteiten of dat hij was gepredisponeerd strafbare feiten te plegen.10.Hoewel er jurisprudentie van het EHRM bestaat waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hiervoor is vereist dat er concreet en objectief bewijs moet zijn “that initial steps have been taken to commit the acts constituting the offence for which the applicant is subsequently prosecuted”, hetgeen de indruk wekt dat de verdachte een begin moet hebben gemaakt met de uitvoering van het concrete feit waarvoor hij uiteindelijk is veroordeeld,11.leid ik uit andere jurisprudentie af dat slechts is vereist dat de verdachte gedragingen heeft begaan die duiden op een criminal predisposition om een strafbaar feit te plegen, soortgelijk als waarvoor de verdachte uiteindelijk is veroordeeld.12.Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een criminal predisposition kunnen ook omstandigheden die pas blijken tijdens de undercoveroperatie worden betrokken.13.Nauw verbonden met de vraag of er, objectief gezien, sprake was van een verdenking is het moment waarop de autoriteiten hun undercoveroperatie zijn begonnen; van belang hierbij is of de infiltrant zich enkel heeft aangesloten bij het begaan van strafbare handelingen van de verdachte (hetgeen is toegestaan) of dat ze de verdachte hiertoe hebben aangezet (hetgeen verboden is).14.Inzake het gedrag van de opsporingsautoriteiten of personen die door hen worden aangestuurd gedurende de uitvoering van de operatie is van belang dat het Straatsburgse hof toetst of de verdachte onder druk is gezet om het feit te plegen. Hierbij speelt onder meer een rol van betekenis of de undercoveragenten het initiatief hebben genomen om de verdachte te contacteren, ze het aanbod hernieuwd hebben ondanks initiële weigering van de verdachte, ze herhaaldelijk hebben aangedrongen op een verkoop en of ze een hogere prijs hebben geboden dan gangbaar was.15.

Inzake pseudokoop is verder nog van belang dat toepassing van deze methode in het bijzonder moet worden gerechtvaardigd. Ook moet de pseudokoop onderhevig zijn aan een strikte autorisatieprocedure, welke moet worden gedocumenteerd op een wijze die het mogelijk maakt om het gedrag van degene die de verkoop uitvoert achteraf aan controle te kunnen onderwerpen.16.Als het gaat om meerdere transacties in dezelfde zaak moet hier een geldige reden voor zijn, zoals bijvoorbeeld “the need to ensure sufficient evidence to obtain a conviction, to obtain a greater understanding of the nature and scope of the suspect’s criminal activity, or to uncover a larger criminal circle”.17.Als geen geldige reden aanwezig is voor het voortduren van de operatie doet de mogelijkheid zich voor dat de staat zich bezig heeft gehouden met activiteiten “which improperly enlarge the scope or scale of the crime”. In zo’n geval is een veroordeling niet in strijd met art. 6 EVRM, maar mag de verdachte niet worden gestraft voor het deel van de criminele activiteiten die het resultaat zijn van het ‘onjuiste’ handelen van de autoriteiten.18.

Behoudens uitzonderlijke gevallen waarin op basis van enkel de materiële toets kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van entrapment, zal het hof ook onderzoeken of, en zo ja hoe, de nationale rechter verdachtes beroep hierop heeft behandeld.19.Dit betreft de formele (procedural) toets. Het ligt op de weg van de opsporingsautoriteiten om te bewijzen dat geen sprake is geweest van uitlokking, tenzij de aantijgingen van de verdachte met betrekking tot de uitlokking wholly improbable zijn. Is het openbaar ministerie niet in staat dergelijk bewijs te leveren dan is de nationale rechter verplicht om nauwgezet onderzoek te doen naar een entrapment-verweer, waarbij in ieder geval acht moet worden geslagen op (i) de redenen voor de undercoveroperatie, (ii) de mate waarin de opsporingsautoriteiten betrokken waren bij het strafbare handelen en (iii) de aard van de uitlokking of druk waaraan de verdachte is blootgesteld.20.Hierbij geldt als uitgangspunt dat zowel degene die de undercoveractie heeft uitgevoerd als andere getuigen die kunnen verklaren over de vermeende uitlokking moeten kunnen worden ondervraagd door de verdediging.21.Als de nationale rechter tot het oordeel komt dat inderdaad sprake is geweest van entrapment zal al het materiaal dat als gevolg hiervan is verkregen, moeten worden uitgesloten van het bewijs wil het proces in zijn geheel nog als eerlijk kunnen worden aangemerkt.22.

Bespreking van het eerste middel

Het hof heeft - in responsie op het daarop geënte verweer van de verdediging - uitvoerig gemotiveerd dat en waarom het tot het oordeel is gekomen dat van uitlokking geen sprake is geweest en heeft hierbij acht geslagen op de periode van begin januari tot en met 22 mei 2018 waarin de tussen A-4110 en de verdachte gevoerde gesprekken niet zijn opgenomen. Het hof is op basis van de verslaglegging van A-4110 omtrent de eerdere ontmoetingen – die op punten steun vindt in hetgeen de verdachte zelf over deze ontmoetingen heeft verklaard – en de later opgenomen gesprekken tussen hen – waaruit het beeld naar voren komt dat de verdachte dominant en bepalend overkomt en dat zijn eerdere aarzeling te maken had met het feit dat hij tijdelijk niet kon leveren, omdat zijn vaste leverancier gevangen was genomen en niet dat hij niet wilde leveren – geoordeeld dat de door de verdachte beweerde dwang van de zijde van A-4110 op geen enkele manier is gebleken. Dit oordeel acht ik in het geheel niet onbegrijpelijk gelet op de overwegingen van het hof die zijn weergegeven onder randnummer 2.3 van deze conclusie. Hieruit blijkt immers dat de verdachte naast A-4110 ook andere klanten had, dat zijn ‘belangrijkste leverancier’ was gearresteerd, maar dat hij desalniettemin kon leveren, dat hij goed op de hoogte was van de wijze waarop de drugssmokkel in zijn werk ging alsmede op de hoogte was van de prijzen van de verschillende soorten drugs, dat hij naar eigen zeggen ‘normaal’ tien kilo speed kocht, dat hij, daarnaar gevraagd, zelf heeft verklaard in staat te zijn tien tot twintig kilo drugs te leveren en dat toekomstige bestellingen in een paar uur tot een paar dagen geleverd zouden kunnen worden. Kortom, uit de bewijsvoering blijkt, enerzijds, dat de verdachte geroutineerd was in drugshandel voordat hij werd benaderd door A-4110 terwijl, anderzijds, geen enkel aanknopingspunt bestaat voor de stelling dat druk op hem is uitgeoefend door A-4110. Aan de materiële eisen die het EHRM stelt aan de beoordeling van een uitlokkingsverweer, is derhalve voldaan.

Ook aan de procedurele eisen die het EHRM in het kader van art. 6 EVRM stelt aan de beoordeling van een uitlokkingsverweer door de nationale rechter is mijns inziens voldaan. Het uitlokkingverweer is uitgebreid door het hof onderzocht. Zowel de WOD-begeleiders als de criminele burgerinfiltrant A-4110 zijn door de rechter-commissaris verhoord over het undercovertraject. Bij de verhoren van A-4110 is de raadsman van de verdachte steeds in de gelegenheid gesteld aanwezig te zijn en vragen te stellen aan de A-4110.

Voor zover het middel verder nog klaagt dat het EHRM eist dat sprake is “van een rechterlijke controle vooraf of tijdens de inzet” van een undercoveroperatie stelt het een eis die het recht niet kent.23.

Tot slot keert het middel zich met deelklachten tegen het oordeel van het hof dat A-4110 niet is ingezet als groei-infiltrant en het oordeel dat geen afbreuk is gedaan aan de integriteit van de opsporing onbegrijpelijk zijn.

Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“De inzet moet kortdurend zijn en er wordt geen gebruik gemaakt van een groei-infiltrantHet hof is van oordeel dat de rechtbank op dit onderdeel een juiste afweging heeft gemaakt. De rechtbank heeft hieromtrent het volgende overwogen.“In de Aanwijzing wordt bij de zin "De inzet moet kortdurend zijn en er wordt geen gebruik gemaakt van groei-infiltranten" in een voetnoot expliciet verwezen naar een uitlating van Minister Opstelten hieromtrent ("Zie pag. 20, Kamerstukken II 2013/2014, 29 279, nr. 195"). De rechtbank leidt hieruit af dat het College daarmee tot uitdrukking brengt dat aan voornoemde voorwaarde de volgende uitleg gegeven dient te worden: Minister Opstelten: (...) Het tweede punt betreft het korte traject. Het gaat er daarbij niet alleen om dat het een kort traject in tijd is. Het gaat primair om het doel van de inzet. Het moet een direct te bereiken doel zijn, zonder te veel tussenstappen. Dat wordt er ook mee aangegeven. De inzet leidt direct tot het verzamelen van het benodigde bewijs, bijvoorbeeld over een drugsdeal. Het gaat om een eenmalige inzet. Dat is hierbij het punt. Dit staat tegenover de niet toegestane langere trajecten, waarin meerdere stadia worden doorlopen om het doel te bereiken. Ik noem als voorbeeld: eerst een kleine drugsdeal organiseren, dan een iets grotere en daarna de grote klapper waarmee de hoofddader in beeld komt. Dat kan dus niet. Dan heb je een groeitraject.

De rechtbank constateert hier dat de Minister een striktere definitie hanteert van "groeiinfiltrant" dan de Enquêtecommissie (de commissie-Van Traa, hierna: Van Traa) in haar verslag van 22 november 1994 destijds heeft gedaan. De Enquêtecommissie definieerde een groei-infiltrant namelijk als een burgerinfiltrant die een belangrijke positie gegeven wordt ten opzichte van de organisatie waarin hij gaat infiltreren, opdat het mogelijk wordt dat hij vertrouwen wint bij de top van de criminele organisatie. Om de infiltrant te laten "groeien", moeten soms partijen drugs worden doorgelaten.

De rechtbank is in het licht van het vorenstaande van oordeel dat door het Openbaar Ministerie niet is voldaan aan de genoemde randvoorwaarde. In het onderzoek Vidar is geen sprake geweest van een kortstondig traject en een eenmalige inzet. Ook was het hoofddoel - vaststellen of uitsluiten van betrokkenheid van (leden van) de Hells Angels bij de internationale handel in harddrugs - niet direct te bereiken. Uit de uiterlijke verschijningsvorm van het geheel kan bovendien worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie met de inzet zicht wilde krijgen op de opbouw en structuur van de organisatie en de personen die "boven" [medeverdachte 2] stonden, en/of de betrokkenheid van andere leden van de Hells Angels. Daartoe zijn meerdere stadia doorlopen om A-4110 de organisatie binnen te laten dringen en daarin te laten groeien als compagnon van [medeverdachte 3] (traject- Finland/Australië en traject-Finland/Denemarken). De rechtbank is dan ook van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich niet aan zijn eigen regelgeving heeft gehouden. Dit levert een vormverzuim op ex artikel 359a Sv.

De rechtbank is van oordeel dat geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden aan

dit vormverzuim. Zij overweegt hierover het volgende.

Om te beginnen valt de interpretatie die de Minister (en daarmee het Openbaar Ministerie) geeft aan het begrip groei-infiltrant niet geheel te rijmen met de aanleiding voor en het doel van het opheffen van het verbod, namelijk het doordringen tot criminele groepen zodat informatie kan worden verkregen vanuit de kern van de criminele groepering zelf: over de hoofdrolspelers, hun criminele activiteiten en over hun geldstromen, opdat deze hoofdrolspelers en criminele groeperingen aangepakt kunnen worden. Inherent aan infiltratie is dat sprake zal zijn van beïnvloeding van de groepering. Om geloofwaardig te zijn dient de infiltrant vaak een actieve rol te spelen in de groep. Hij dient betrokken te raken bij de groep van personen of de criminele organisatie om er vervolgens deel van uit te gaan maken, zodat hij informatie en bewijsmateriaal kan vergaren die nodig is in het belang van het onderzoek. Daartoe zal hij in meer of mindere mate in de groepering moeten groeien. Deze ongerijmdheid relativeert de hardheid van de door het Openbaar Ministerie gekozen lage drempel voor het begrip "groei-infiltrant" enigszins. De rechtbank merkt in dit verband op dat de veel hogere drempel van Van Traa's definitie van de groei-infiltrant bij lange na niet is gehaald.

Van groot belang is verder dat verdachten door het geconstateerde vormverzuim niet daadwerkelijk in hun verdediging zijn geschaad. Achterliggend belang van het "verbod" op criminele groei-infiltranten is namelijk dat geen afbreuk wordt gedaan aan de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Daarvan is, zoals uit het voorgaande mag blijken, geen sprake geweest. Anders dan bij de IRT-affaire is de opsporing niet "ontspoord" en evenmin zijn er onder verantwoordelijkheid van een officier van justitie (grote) hoeveelheden drugs op de markt terecht gekomen, zoals ten tijde van de IRT-affaire. Ten slotte kan niet worden gezegd dat door de wijze waarop en de mate waarin A-4110 is ingezet in strijd is gehandeld met het proportionaliteitsbeginsel.”

Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. Aanvullend overweegt het hof het volgende. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat bij infiltratie aan het begrip ‘kort’ en ‘kortdurend’ geen vastomlijnde of eenduidige betekenis kan worden gegeven. Het hof heeft in acht genomen naar welke definitie van de Minister in de Aanwijzing wordt verwezen. Daarnaast heeft het hof ook gezien dat in de Tweede Kamer is gedebatteerd over welke tijdsduur een infiltratietraject zou moeten hebben en dat er in het Kamerdebat verschillende beschrijvingen zijn gegeven waar het gaat om infiltratie. Of een inzet ‘kortdurend’ is zal afhangen van diverse factoren omdat een infiltrant tijd nodig heeft om te infiltreren. Een infiltrant moet vertrouwd raken met zijn rol en de omgeving waarin hij infiltreert wil zijn inzet functioneren. Hoe snel een en ander zal gaan zal ook afhangen van de (on)doorzichtigheid van een organisatie waarin wordt geïnfiltreerd. Voorgaande omstandigheden maken dat de definitie van kort in elke zaak een andere betekenis zal hebben. Veeleer zal met burgerinfiltratie de nodige tijd gemoeid zijn. Een en ander zal mede worden bepaald door de concrete omstandigheden van de specifieke zaak. Al het voorgaande bezien heeft de rechtbank een juiste afweging gemaakt en volgt het hof de rechtbank in haar conclusie.

Wat betreft de term groei-infiltrant overweegt het hof het volgende. Ook hier heeft het hof gezien dat de Minister een beperkte definitie heeft gegeven. Uit het Tweede Kamer debat zoals dat is gevoerd in het kader van de motie Recourt blijkt dat verschillende definities van een groei-infiltrant aan de orde zijn geweest waarbij de lengte van de inzet of het maken van ‘carrière’ onder meer onderwerp van het debat is geweest. Naar het oordeel van het hof is het belangrijk om ook hier te kijken naar het wezen en traject van de infiltratie. Bijvoorbeeld naar de tijd die is gemoeid met het vertrouwd raken met de organisatie, het vertrouwen winnen, maar ook de ondoorzichtigheid van de organisatie met eigen kenmerken, is een belangrijke factor. Gelet op die omstandigheden is het hof van oordeel dat de definitie en uitspraken van de Minister moeilijk vallen te rijmen met de uitvoeringspraktijk.

Desalniettemin heeft het Openbaar Ministerie er voor gekozen om de beperkte definitie in de aanwijzing op te nemen, zodat de rechtbank en ook het hof daaraan gebonden zijn en daaraan toetsen.

Deze toetsing verdient op grond van het bovenstaande evenwel een zekere nuancering

Uit het dossier blijkt dat A-4110 een jaar heeft gefungeerd als infiltrant. Er lopen op dat moment meerdere drugs-exporttrajecten naast elkaar waarin A-4110 weliswaar meedraaide, maar op een beperkte manier. Hij verzamelde vooral informatie en verleende her en der hand- en spandiensten. In de criminele organisatie is hij niet opgeklommen. Zijn rol bleef beperkt tot een bijrol. Hij blijft bezig met het vergaren van informatie. De Minister heeft beschreven dat infiltratie beperkt dient te blijven tot de opsporing van een eenmalig concreet feit. Vastgesteld kan worden dat het daar in deze zaak niet om draait. Het gaat om een concrete verdenking, namelijk van de internationale handel in harddrugs, waarvoor in het kader van opsporing meer zicht op de criminele groepering van belang is. Bij het inzetten van A-4110 bestonden er aanwijzingen en verdenkingen dat diverse activiteiten werden ontwikkeld voor harddrugslijnen naar verschillende landen. Het onderzoek richtte zich op een organisatie waarin verschillende trajecten naast elkaar liepen en waarbij het de opdracht was van de criminele burgerinfiltrant om informatie te verkrijgen over hoe de verhoudingen lagen en hoe de taken binnen de groep waren verdeeld, ook om zicht te krijgen op alle betrokken personen. Al die tijd bleef de rol van A-4110 in de kern hetzelfde, hij vervulde een bijrol. Hoewel hij wel directer met de drugs in aanraking kwam, zo heeft hij drugs aangepakt en drugs verpakt, is hij niet opgeklommen in de organisatie. Hij liep mee met verdachte [medeverdachte 3] , was vaak diens chauffeur, en A-4110 deelde de contacten die van belang konden zijn voor de drugshandel. In het proces-verbaal aanvraag verlenging overeenkomst burgerinfiltratie blijkt dat A-4110 een faciliterende en bemiddelende rol zal innemen. De rol van de criminele burgerinfiltrant wordt telkens consequent beschreven. Vastgesteld kan worden dat aan de rol van A-4110 in de laatste aanvraag voor een verlenging uitgebreider vorm wordt gegeven. Dit valt vooral te verklaren uit het feit dat er op dat moment meer activiteit is binnen de groep waarin wordt geïnfiltreerd. De verdenkingen breiden zich daarbij uit naar meerdere personen. A-4110 verleent op dat moment bijstand en medewerking aan de groep en indien nodig bemiddelt hij in contacten. Het hof stelt ook vast dat uit de diverse processen-verbaal van aanvraag van burgerinfiltratie volgt dat het steeds de bedoeling is geweest en werd geprobeerd om de rol van A-4110 kleiner te maken of hem uit het infiltratietraject te halen, maar dat dat door het vertrouwen dat binnen de organisatie in A-4110 werd gesteld telkens vanwege uitlatingen of gedragingen van betrokkenen in die organisatie, niet lukte.

Deze aanvullende overwegingen maken dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat – zoals hierboven overwogen - het Openbaar Ministerie zich niet aan zijn eigen regelgeving heeft gehouden en dat dit in die zin een vormverzuim op ex artikel 359a Sv oplevert. Het hof is, op de hierboven door van de rechtbank aangehaalde gronden, van oordeel dat daaraan geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden.”

De klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat A-4110 niet is ingezet als groei-infiltrant faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft juist geoordeeld dat A-4110 naar de definitie van de minister (waarnaar de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden verwijst) wel heeft gefungeerd als groei-infiltrant, hetgeen een vormverzuim oplevert, maar dat dit vormverzuim gelet op de omstandigheden van het geval kan worden geconstateerd zonder rechtsgevolg. De klacht inzake het oordeel van het hof dat geen afbreuk is gedaan aan de integriteit van de opsporing nu de opsporing niet is ontspoord, faalt eveneens. Deze klacht is enkel onderbouwd door er – kort gezegd – op te wijzen dat A-4110 als criminele burgerinfiltrant deel heeft genomen aan drugshandel. Dit brengt echter nog niet mee dat de integriteit van de opsporing onherstelbare schade heeft opgelopen. Inzet van een criminele burgerinfiltrant is immers, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, een rechtmatig bijzonder opsporingsmiddel. Ik wijs in dit verband naar de conclusie in de samenhangende zaak24.(randnummers 2.24-2.30) waarin ik vandaag ook concludeer. De schriftuur geeft vanwege een gebrek aan (nadere) onderbouwing ook geen aanleiding om daar in de onderhavige zaak op in te gaan of daarover anders te oordelen.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel keert zich tegen het onder 1 bewezenverklaarde. Het klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is geweest van een begin van uitvoering, zoals is vereist bij een bewezenverklaring van poging tot uitvoer van verdovende middelen.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 4 september 2018 in [plaats] en/of [plaats] , in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer één kilo cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, tezamen en in vereniging met die mededader(s),

- naar [A] hotel in [plaats] is gereden en/of

- naar [plaats] is gereden (in de buurt van [B] ) en/of

- met één of meer personen contact heeft gezocht/gehad om een kilo cocaïne aan te schaffen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

Bij gelegenheid van pleidooi heeft de verdediging bepleit dat de verdachte van het hem onder 1 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is bepleit dat de gedragingen van de verdachte niet kunnen worden gekwalificeerd als een begin van uitvoering van de tenlastegelegde uitvoer van één kilo cocaïne.

Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak verworpen en daartoe – voor zover hier van belang – het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Zoals het hof eerder in dit arrest heeft overwogen acht het de verklaring van A-4110 bruikbaar voor het bewijs. Het hof stelt vast dat de verklaringen van A-4110 – voor zover deze voor het bewijs zijn gebruikt – zijn ingebed door de overige onderzoeksresultaten zoals die uit het dossier blijken, waaronder de letterlijk uitgewerkte OVC-gesprekken. Daarnaast heeft het hof voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van de verklaringen van A-4133 en forensisch technisch bewijs, die de verklaring van A-4110 op onderdelen ondersteunt.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. Bij de vraag of sprake is van zulke gedragingen, komt het aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Een belangrijke beoordelingsfactor is hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Verder kan het bij poging gaan om een samenstel van gedragingen, met inbegrip van die van eventuele deelnemers. De aard van het misdrijf kan van belang zijn, maar niet noodzakelijk is dat al een bestanddeel van het misdrijf is vervuld.

Het hof kan zich grotendeels met de bewijsoverwegingen van de rechtbank verenigen en zal daarom deze overwegingen hierna voor zover relevant (cursief) overnemen en tot de zijne maken. Daar waar ‘rechtbank’ staat, moet nu ‘hof’ worden gelezen.

“Uit deze bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte en [medeverdachte 1] voornemens waren om tezamen en in vereniging een kilo cocaïne aan te schaffen in [plaats] . Tussen [medeverdachte 1] en verdachte is sprake geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking gericht op het gezamenlijk uitvoeren van het gezamenlijk plan om voornoemd misdrijf te voltooien. Uit het samenstel van gedragingen van [medeverdachte 1] en verdachte valt af te leiden dat zij samen al in vergaande mate feitelijk uitvoering hadden gegeven aan dit plan en dat de verwerkelijking van dit misdrijf bovendien nabij was, zowel in tijd als in plaats. De cocaïne was beschikbaar en A-4133 bevond zich reeds, op aanwijzen van verdachte, in de nabije omgeving van [medeverdachte 1] en verdachte (en de beschikbare cocaïne) met het geldbedrag dat aan verdachte betaald zou moeten worden bij de levering, zodat de levering prompt verwerkelijkt kon worden. De kwaliteit van de cocaïne bleek echter niet goed te zijn, waardoor de beschikbare cocaïne niet aan A-4133 geleverd werd. Vervolgens hebben [medeverdachte 1] en verdachte nog een poging gedaan om via een andere leverancier, diezelfde nacht, dan wel de volgende dag, een kilo cocaïne geleverd te krijgen voor A-4133. Dit is echter niet doorgegaan omdat de cocaïne van de tweede leverancier niet binnen afzienbare tijd (diezelfde nacht) beschikbaar zou zijn en omdat A-4133 de volgende dag verhinderd was om de cocaïne op te halen. Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat het samenstel van de gedragingen van [medeverdachte 1] en verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm concreet en rechtstreeks gericht was op een prompte voltooiing van het voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging opzettelijk één kilo cocaïne met bestemming naar het buitenland ten vervoer aan te bieden. Het samenstel van deze gedragingen kan daarmee worden beschouwd als een begin van uitvoering van dit voorgenomen misdrijf en levert dus een strafbare poging op. De omstandigheid dat de cocaïne nog niet was aangekocht door [medeverdachte 1] en verdachte doet hier niets aan af. De rechtbank concludeert dan ook dat verdachte zich tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een poging om opzettelijk buiten het grondgebied van brengen van één kilo cocaïne. Het ten laste gelegde medeplegen bestond in de kern uit een gezamenlijke uitvoering van het feit.”

Dat verdachte die nacht enkel naar [plaats] is gereden om de schijn op te houden, zodat het leek alsof hij dienstig was aan A-4110 teneinde A-4110 van zich af te krijgen, acht het hof op grond van de bewijsmiddelen en de door verdachte verrichte handelingen en uitlatingen zoals die daaruit naar voren komen niet geloofwaardig. Van aanknopingspunten voor de stelling dat verdachte eigenlijk niet verder wilde en slechts een rol speelde is het hof niet gebleken. Ook in gesprekken met medeverdachte [medeverdachte 1] die door hem ingeschakeld is, voor wie hij niet de schijn op hoefde te houden en van wie hij niets te vrezen had stelt verdachte zich actief op en is hij gericht op het doen slagen van de transactie en bovendien op toekomstige handel in verdovende middelen en de daarmee gepaard gaande verdiensten.

Het hof overweegt voorts dat [verdachte] op 24 mei 2018 een gesprek heeft met A-4110. In dat gesprek geeft A-4110 aan dat hij iemand heeft voor die ‘snelle’, Ieren. Verdachte vraagt vervolgens: “Willen ze het hier oppakken?” en zegt: “Beter is hier.” en ”Ik wil aan deze kant blijven”. Het hof neemt voorts in aanmerking dat medeverdachte [medeverdachte 1] in een telefoongesprek in de nacht van 4 op 5 september 2018 met NNM zegt; "Je maakt een afspraak en zegt tegen hen: Ik heb dat ding voor jou. Dan betalen die mensen hun tickets en zaken. Die mensen komen aan. Die mensen betalen voor een hotel. Die mensen betalen alles. (…) Elke dag dat die mensen hier blijven kost meer geld broer." Uit deze gesprekken, in combinatie met de feitelijke handelingen in de nacht van 4 op 5 september 2018, leidt het hof af dat alles wat in de nacht van 4 op 5 september 2018 is gebeurd er op was gericht om de Ierse afnemer met een kilo cocaïne terug naar Ierland te laten gaan.”

Juridisch kader

Art. 1 lid 5 van de Opiumwet luidt als volgt:

“Onder buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2 en 3, is begrepen: het buiten het grondgebied van Nederland brengen van de voorwerpen of goederen, waarin die middelen verpakt of geborgen zijn en het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden, het ten uitvoer dan wel ten wederuitvoer aangeven, daaronder begrepen het doen van een summiere aangifte bij uitgaan of het in kennis stellen van de wederuitvoer, in de zin van Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 9 oktober 2013 tot vaststelling van het douanewetboek van de Unie (PbEU 2013, L 269) of het in, op of aan een naar het buitenland bestemd vaar-, voer- of luchtvaartuig aanwezig hebben van die middelen, of van die voorwerpen of goederen.”

De Opiumwet kent een door de wetgever gecodificeerde extensieve interpretatie van onder meer het bestanddeel ‘buiten het grondgebied van Nederland brengen’. Hiermee is beoogd de internationale export van verdovende middelen tegen te gaan.25.Een extensieve interpretatie is niet alleen vereist ten behoeve van effectieve aanpak van de export van verdovende middelen, maar dient ook ter voorkoming van jurisdictiegeschillen. De definitie die art. 1 lid 5 Opiumwet geeft, maakt dat bepaalde handelingen die in beginsel slechts een voorbereidingshandeling of een strafbare poging zouden opleveren, nu een voltooid delict opleveren.26.

Op grond van art. 45 lid 1 Sr is poging tot misdrijf strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad geldt als algemeen criterium voor strafbare poging of de gedragingen van de dader(s) naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.27.De vraag of sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Uit eerdere rechtspraak kan wel het volgende worden afgeleid. Een belangrijke beoordelingsfactor is hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Daarmee wordt ook afbakening van de poging ten opzichte van de strafbare voorbereiding bevorderd.28.

Of in het concrete geval sprake is van een uitvoeringshandeling, hangt af van het betreffende delict; zo kan inklimming voor diefstal een uitvoeringshandeling zijn, maar voor doodslag nog slechts een voorbereidingshandeling.29.Bij een formeel omschreven delict, zoals het buiten het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen, is sprake van een begin van uitvoering als de dader begonnen is met de in de in de delictsomschrijving neergelegde handeling. De Hullu en Van Kempen achten causale nabijheid in het algemeen een wezenlijk belangrijkere factor dan temporele- en geografische nabijheid, die in hun ogen op zichzelf regelmatig weinig bepalend zijn.30.Voor een begin van uitvoering kan soms een complex van diverse, met elkaar samenhangende gedragingen van belang zijn, waarin de gedragingen van de betrokken deelnemers ook een rol kunnen spelen.31.Dat wordt nog versterkt bij deelneming aan poging, wanneer meerdere personen bij de poging zijn betrokken. In dat geval kunnen diverse handelingen ‘in samenhang met elkaar en met de gemaakte afspraken’ aan het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm voldoen.32.

De voorliggende zaak vertoont parallellen met enkele zaken waarin de Hoge Raad eerder arrest heeft gewezen, welke ik hieronder zal bespreken.33.

Allereerst de zaak die leidde tot een arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2009. In die zaak ging het om het volgende.34.De verdachte en zijn medeverdachte hadden contact met een Engelse afnemer van wiet. De medeverdachte had een tussenpersoon benaderd met het verzoek om 200 kg wiet te regelen. Die wilde daartoe pas overgaan na een aanbetaling van 10%. Nadat de aanbetaling was gedaan, had de tussenpersoon 200 kg wiet bij twee anderen besteld. Die gaven aan dat het al veel was als ze 100 kg zouden kunnen krijgen. Met de Engelse afnemer werd afgesproken dat hij eerst 100 kg zou krijgen en de volgende morgen nog eens 100 kg. Uiteindelijk werd het maar (iets meer dan) 40 kg. Deze 40 kg wiet werd afgeleverd in een garage in [plaats] en daar overgeladen in een bus. Met die bus werd naar een parkeerplaats gereden, waar ook de verdachte aanwezig was. De bus werd geplaatst naast een andere bus, met een Engels kenteken. De wiet werd in die (Engelse) bus overgeladen. Op dat moment kwam de politie ter plaatse. De verdachte werd door het gerechtshof veroordeeld wegens een poging tot medeplegen tot het buiten het grondgebied brengen van 200 kg wiet. Naar aanleiding van het daartegen ingediende middel van cassatie concludeerde mijn voormalig ambtgenoot Knigge tot vernietiging. Knigge overwoog dat het misschien anders was geweest als de verdachten daadwerkelijk de beschikking hadden gehad over een partij van 200 kg weed en als met betrekking tot die partij concrete afspraken waren gemaakt over een gefaseerde aflevering, waarbij het vervoer en de overdracht van de eerste 40,5 kg dan als het begin van uitvoering van het totale plan zou kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad casseerde, nu ‘mede’ in het licht van de vaststellingen van het hof diens oordeel dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en zijn mededaders naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden aangemerkt als te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf om 200 kg wiet buiten het grondgebied van Nederland te brengen, niet naar de eis der wet met redenen omkleed was.

In een eerdere zaak die leidde tot een arrest van 17 april 2007 en waarin het ging om een poging tot vervoer van cocaïne deed het volgens de Hoge Raad niet terzake dat na het testen van verdovende middelen de koop daarvan (letterlijk en figuurlijk) werd afgeblazen door een schietpartij, nu het handelen van de verdachte gericht was op het na aankoop vervoeren van de cocaïne.35.

In de zaak die heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2020,36.casseerde de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Den Haag. Het ging in die zaak om de vraag of er sprake was van een begin van uitvoering van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van 250 kg cocaïne. Het hof had vastgesteld dat de verdachte en/of zijn medeverdachte contact had gezocht met een leverancier van cocaïne en met hem heeft onderhandeld over een concrete hoeveelheid te leveren cocaïne, waarbij tevens een prijs was overeengekomen. De verdachte en/of zijn medeverdachte hebben telkens contact onderhouden met de afnemers van de cocaïne in Nederland, waarbij een bedrag dat de verdachte voor zijn bemiddelende diensten zou ontvangen, was vastgesteld. Verder hebben de verdachte en/of zijn medeverdachte twee ontmoetingen gehad met een pseudodienstverlener. Tijdens de tweede ontmoeting zou door middel van het tonen van een bepaald geldbedrag de kredietwaardigheid van de verdachte en/of zijn medeverdachte worden aangetoond, in verband waarmee een geldtelmachine aanwezig was. Tot slot was vastgesteld dat de partij cocaïne reeds op zee dreef en dus al onderweg was naar Nederland. De Hoge Raad overwoog in deze zaak als volgt:

“2.3Voor zover het hof heeft vastgesteld dat de te leveren partij cocaïne “al onderweg was naar Nederland”, is dit niet zonder meer begrijpelijk nu uit de bewijsvoering niet meer kan worden afgeleid dan dat de partij op zee lag voor de kust van het land van herkomst. Uit de bewijsvoering van het hof volgt verder dat de kredietwaardigheid van de afnemers nog moest worden aangetoond, voordat de invoer van de cocaïne in Nederland daadwerkelijk (verder) in gang zou worden gezet. In het licht daarvan is het oordeel van het hof dat sprake was van een begin van uitvoering van het binnen Nederland brengen van cocaïne ook niet zonder meer begrijpelijk.”

In zijn conclusie van 9 februari 2021 in de zogenaamde ‘helikopterzaak’ is mijn toenmalige ambtgenoot Bleichrodt uitvoerig ingegaan op het leerstuk poging en heeft hij geprobeerd nadere duiding te geven aan het criterium ‘begin van uitvoering’. In zijn ogen is daarbij het volgende van belang:

“Uiteindelijk zal het bij de beoordeling of sprake is van een begin van uitvoering aankomen op de vraag hoe ver de bewezen verklaarde gedragingen zijn verwijderd van de voltooiing van het misdrijf. De enkele (naar uiterlijke verschijningsvorm) gerichtheid (Curs. D.P.) op die voltooiing heeft in dit verband weinig onderscheidende betekenis. Het gaat om de nabijheid van de verwerkelijking van het misdrijf. Er moet sprake zijn van een situatie waarin de gedragingen zijn gericht op dadelijke realisering van de voltooiing van het misdrijf. In minder statige, aan de Duitse jurisprudentie ontleende bewoordingen, kan het momentum worden omschreven als: ‘jetzt geht es los’. Oftewel: de gedragingen zullen in voldoende concrete mate, rechtstreeks moeten zijn gericht op een prompte verwerkelijking van het misdrijf.”37.

De Hoge Raad overwoog in diezelfde zaak op 30 maart 2021 als volgt:

“Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf (vgl. HR 24 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6373). De vraag of sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarvoor niet worden gegeven.

Uit eerdere rechtspraak kan wel het volgende worden afgeleid. Een belangrijke beoordelingsfactor is hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Daarmee wordt ook afbakening van de poging ten opzichte van de strafbare voorbereiding bevorderd. Verder kan het bij poging gaan om een samenstel van gedragingen, met inbegrip van die van eventuele deelnemers. De aard van het misdrijf kan van belang zijn, maar niet noodzakelijk is dat al een bestanddeel van het misdrijf is vervuld.”38.

Bespreking van het middel

Het middel van cassatie keert zich tegen bewezenverklaring van feit 1 en klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is geweest van een poging tot uitvoer van één kilo cocaïne.

Ten laste van de verdachte is onder feit 1 bewezenverklaard dat:

“hij omstreeks 4 september 2018 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, één kilo cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, tezamen en in vereniging met die mededader,

- naar [A] hotel in [plaats] is gereden en

- naar [plaats] is gereden (in de buurt van [B] ) en

- met een persoon contact heeft gehad om een kilo cocaïne aan te schaffen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

Uit de bewijsvoering blijkt het volgende. A-4110 heeft samen met A-4133 (die zich voor heeft gedaan als Ier) en de verdachte op 4 september 2018 afgesproken in [A] in [plaats] . A-4133 heeft daar één kilo cocaïne besteld bij de verdachte. A-4133 heeft toen gezegd dat hij de cocaïne bij voorkeur diezelfde avond nog zou ontvangen en dat iemand anders het voor hem mee zou nemen naar ‘huis’ (naar Ierland dus, D.P.). De verdachte heeft toen – nadat hij te kennen gaf een en ander met een vriend te bespreken, welke vriend de medeverdachte [medeverdachte 1] bleek te zijn – aangegeven dat hij de cocaïne in [plaats] zal gaan halen, om die drugs diezelfde avond nog te leveren. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft met zijn broer geregeld dat er ‘één’ (kilo, D.P.) in [plaats] klaar zou liggen. De verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] hebben met de afnemers afgesproken dat zij in [plaats] met hen een ontmoeting ter overdracht zullen hebben, waarbij A-4110 en A-4133 het geld zouden meenemen. Omstreeks 21.30 uur zijn de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] in de auto naar [plaats] vertrokken. Omstreeks 23:18 uur arriveerden de verdachte en zijn medeverdachte in [plaats] vlakbij [B] , terwijl A-4110 en A-4133 omstreeks 23:30 uur arriveerden op de afgesproken locatie in [plaats] ( [B] in [plaats] ). Omstreeks 23.59 uur deelde de verdachte, A-4110 en A-4133 mede dat het ‘niet goed’ was. De verdachte heeft de overdracht toen afgezegd en met A-4110 en A-4133 afgesproken het een andere keer te doen.

In de bewijsvoering van het hof ligt besloten dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachte, te weten het (op 4 september 2018) naar [A] hotel in [plaats] rijden, het vervolgens naar [plaats] in de buurt van [B] rijden en het met een persoon contact hebben om één kilo cocaïne aan te schaffen, dicht lagen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf van het omstreeks 4 september 2018 op de locatie [B] opzettelijk ten uitvoer aanbieden van één kilo cocaïne. Het oordeel van het hof dat het samenstel van de gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm concreet en rechtstreeks gericht was op een prompte voltooiing van het voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging opzettelijk één kilo cocaïne met bestemming naar het buitenland ten vervoer aan te bieden, getuigt daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel evenmin onbegrijpelijk is. Daaraan doet niet af dat de aankoop van de cocaïne, iets later, niet is doorgegaan omdat de kwaliteit niet goed genoeg bleek.

Het middel faalt.

Beide middelen falen en het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG