I.F.3. De 'Gleichgültichkeitsuitzondering' van Schoordijk als intermezzo

Met de volgende vraag blijven wij op het vertegenwoordigingspad. Is de 'crux' van het Zwitserse vertegenwoordigingsdenken onlangs door Schoor-dijk1 onthuld? Hij heeft in ieder geval gewezen op het feit dat hetgeen er op het eerste gezicht als 'middellijke vertegenwoordiging' uitziet in feite onmiddellijke ofwel 'echte' vertegenwoordiging kan zijn. Anders gezegd in de vocabulaire van Schoordijk: 'er is meer onmiddellijke vertegenwoordiging dan men denkt.' De sleutel voor een andere kijk op de materie is in zijn ogen te vinden in de 'Gleichgultigkeitsuitzondering' van art. 32(2) Obligationenrecht.

Waarom dit intermezzo? Om te zoeken of de uitgangspunten die aan het Zwitserse recht inzake vertegenwoordiging ten grondslag liggen2 anders zijn dan in het Duitse recht, waardoor er wellicht nog een sprankje hoop is dat aan een 'Theorienstreit' ontkomen zou kunnen worden, ondanks de eerdere koude douche. Zo kent het Duitse recht nog uitdrukkelijker het 'Offenkundigkeitsprinzip'3 (het in naam vereiste). De vertegenwoordigingsleren met betrekking tot de Testamentsvollstrecker hebben het in Duitsland immers niet gered en plaats gemaakt voor de 'Amtstheorie'. De eerste stap in de vertegenwoordigingsrichting is in ieder geval reeds gezet nu de ZwitserseWillens-vollstrecker in beginsel een wettelijke basis heeft voor een rol als 'Vertreter' en wel in art. 518(2) ZGB. Ik breng dan ook graag in herinnering dat in de Duitse literatuur is opgemerkt dat als sprake zou zijn van vertegenwoordiging dit 'vele' problemen rondom deTestamentsvollstrecker zou oplossen.

Schoordijk constateert allereerst dat de hoofdregel van art. 32 lid 1 van het Zwitserse verbintenissenrecht de schijn wekt alsof het vertegenwoordigings-recht daar niet verschilt van het Nederlands recht, zoals dat door de heersende leer wordt begrepen. Er is echter de 'Gleichgultigkeitsuitzondering' van art. 32 (2) Obligationenrecht:

Schoordijk komt, op basis van de in het slot van het tweede lid neergelegde gedachte, tot de conclusie dat deze uitzondering 'aan het op naam vereiste fors afdoet of wellicht beter dwingt tot een herorientatie op dit vereiste'.Waar wil ik naar toe? Een gedachte zou kunnen zijn dat naarmate men in een rechtsstelsel meer de bereidheid aantreft om het op naam vereiste los te laten als voorwaarde voor 'echte' vertegenwoordiging, men waarschijnlijk ook eerder bereid is om op het handelen van een aan de executeur verwante rechtsfiguur, zoals de Willensvollstrecker, de (onmiddellijke) vertegenwoordigingsgedachte toe te passen. Dit voorkomt wellicht eerder dat men dient af te zakken tot een 'sui generis'-benadering. Zeker als de wet, zoals in Zwitserland het geval is, al een basis voor de vertegenwoordigingsgedachte geeft voor de betreffende 'Vollstrecker'. Wie daarentegen strak vasthoudt aan het klassieke 'in naam van' vereiste, kan het handelen als vertegenwoordiger en het handelen tegen de wil van de erfgenamen maar moeilijk combineren.

Wie zoekt naar aanknopingspunten, of er in ieder geval voor openstaat, om het 'in eigen naam handelen' onder omstandigheden (ook) te lezen als handelen op basis van een 'eigen recht', een 'eigen hoedanigheid' of bij wijze van spreken met een 'eigen gezicht' kan de 'paradox' van onmiddellijke vertegenwoordiging en de erfgenamen door een 'Vollstrecker' zelfs tegen hun wil als partij te binden, wellicht niet alleen gemakkelijker doorgronden, maar zal er ook, indachtig de benadering van Schoordijk, soepeler mee om kunnen gaan.

Hiermee is echter allesbehalve gezegd dat art. 32(2) Obligationenrecht het antwoordop alle vragen geeft voor het toepassen van de vertegenwoordigingsleer op de Willensvollstrecker, maar deze van flexibiliteit getuigende uitzondering op het klassieke vertegenwoordigingsdenken zou wel de druppel kunnen zijn om een'Theorienstreit' te voorkomen. Zeker nu art. 518 ZGB in ieder geval al spreekt van 'vertreten'. En ook als Schoordijk het verkeerd zou zien, geeft de Gleichgultigkeitsuitzondering toch op zijn minst een'indicatie' dat er flexibel omgesprongen mag worden met het 'in naam vereiste'. En in concreto. In de Zwitserse literatuur4 wordt aangegeven dat in de praktijk ook aan het 'in naam van vereiste' voldaan is als de Willensvollstrecker handelt als 'Willensvollstrecker im nachlass X'. Men beschouwt het handelen in naam van de nalatenschap als een 'Sammelname' voor de erfgenamen, aangezien de erfgenamen 'wenigstens bestimmbar' zijn. En anders gezegd: we gaan (en moeten) erfrechtelijk soepeler om(gaan) met het 'in naam vereiste' bij vertegenwoordiging, omdat erfgenamen nog wel eens 'zoek zijn'. Schoordijk zou wellicht zeggen een beetje Gleichgultigkeit in het erfrecht mag.

Wat er ook van zij, een executeur moet niet alleen 'in naam van' kunnen handelen in de klassieke betekenis, maar met zijn aan erflater ontleende bevoegdheden ook tegen de wil in van een afwezige dan wel dwarsliggende erfgenaam kunnen handelen. In zoverre vraagt het erfrecht in de regel veel en wellicht ook 'meer' van het leerstuk vertegenwoordiging. Vertegenwoordi-gingmaggeenafbreukdoenaanheteigenrechtvandeexecuteur,enhet eigen recht van de executeur ook niet aan de beginselen van vertegenwoordiging. Het een mag niet ten koste van het ander gaan.