10.2. Jurisdictieproblemen en het gevaar van forum shopping

Indien de effecten van een mededingingsovertreding zich afspelen in meerdere lidstaten, bestaat het gevaar dat de gelaedeerde gaat winkelen (shopping) bij de rechter in het land waar de meeste voordelen worden geboden (forum). Een vorm van concurrentie tussen rechters en rechtstelsels. Forum shopping veronderstelt dat de eiser de keuze heeft om te kiezen uit verschillende bevoegde gerechten en op zoek is naar het voor hem meest geschikte forum.1 Verschillen in de toepassing van de mededingingsregels tussen de 27 lidstaten kunnen ervoor zorgen dat er op grond van strategische redenen voor wordt gekozen een proces aanhangig te maken in de lidstaat met de meest strikte interpretatie van de mededingingsregels of juist de lidstaat met de meest soepele interpretatie van de mededingingsregels. Hoewel concurrentie een van de hoofddoelen van het mededingingsrecht is, wordt concurrentie tussen de rechters en rechtsstelsels van de verschillende lidstaten niet beoogd en is concurrentie volgens velen ook ongewenst.2 Jurisdictieconflicten tussen de nationale rechters van de lidstaten dienen in ieder geval te worden vermeden.

In het licht van de maatregelen die door de Commissie zijn genomen om discrepanties tussen de rechters van de verschillende lidstaten in de toepassing van het mededingingsrecht zoveel mogelijk te voorkomen en zoveel mogelijk een consistente toepassing van de mededingingsregels door de rechters van de verschillende lidstaten na te streven (denk bijvoorbeeld aan het optreden van de Commissie voor de nationale rechters als amicus curiae en de vernieuwde samenwerkingsbekendmaking), zullen de verschillen tussen de rechters van de verschillende lidstaten op dit punt niet zo groot zijn dat procespartijen structureel aan forum shopping zullen gaan doen. Daarentegen kan forum shopping voor wat betreft de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht wel degelijk plaatsvinden op grond van verschillen tussen het burgerlijk recht en het burgerlijk procesrecht van de individuele lidstaten.3

De gelaedeerde zal rekening kunnen houden met de vraag welke rechter de voor hem meest gunstigste uitspraak zal geven. Bij de verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht zullen verschillen op het gebied van de hoogte van de te verkrijgen schadevergoeding een rol kunnen spelen. Zo zal de gelaedeerde de rechter kunnen uitkiezen die naar verwachting een zo hoog mogelijke schadevergoeding zal toekennen. Daarnaast spelen andere belangrijke omstandigheden een rol, zoals bijvoorbeeld verschillen in de mogelijkheden om bewijs te vergaren en documenten van de wederpartij boven tafel te krijgen (discovery), verschillen in de aanname van causaal verband, taalbarrières en de te overbruggen geografische afstand.

Jacobs en Deisenhofer wijzen op het feit dat de gelaedeerde altijd de voordelen van het procederen in een bepaalde (vreemde) jurisdictie zal afwegen tegen de voordelen van het procederen binnen de eigen jurisdictie. De voordelen van procederen binnen de eigen jurisdictie zijn onder andere de vertrouwdheid met het eigen rechtsstelsel en het beter kunnen overzien van de kosten en risico's van procederen. Deze voordelen kunnen voor de gelaedeerde doorslaggevend zijn in de ontwikkeling van een voorkeur voor het procederen binnen de eigen rechtsorde. Dit zou de reden kunnen zijn van het feit dat eiser en gedaagde in de meeste zaken waarbij de artikelen 81 en 82 EG zijn gebruikt uit dezelfde (lid)staat komen.4

Naast de zojuist genoemde factoren die een rol spelen bij de verkrijging van schadevergoeding op grond van schending van het mededingingsrecht (waarbij gebruik wordt gemaakt van het aansprakelijkheidsrecht van de individuele lidstaten), dient ook rekening te worden gehouden met het feit dat de decentralisatie van de handhaving van het mededingingsrecht kan leiden tot het stimuleren van het veelvoudig procederen in verschillende jurisdicties op grond van dezelfde contracten. Jacobs en Deisenhofer wijzen bijvoorbeeld op de situatie bij distributienetwerken.5 De exceptie van litispendentie op grond van de EEX-VO (Brussel 1-vo) en het EvEx-verdrag (Lugano) werkt alleen in procedures waar dezelfde partijen bij betrokken zijn.6 Het procederen binnen distributienetwerken kan andere partijen betreffen, waar de regels van litispendentie niet in voorzien.7 Dit kan ertoe leiden dat een in wezen zelfde zaak aanhangig is bij verschillende nationale rechters (zie voor litispendentie en connexiteit § 10.3.9).

Bij de toepassing van het mededingingsrecht door nationale rechters kunnen zich ook andere transnationale problemen voordoen die al dan niet forum shopping uitlokken. Jacobs en Deisenhofer wijzen bijvoorbeeld op de problemen op het gebied van de vergaring van bewijs in andere jurisdicties (zie de Bewijsverordening en het Bewijsverdrag),8 de praktische problemen van juridische vertegenwoordiging bij andere nationale rechters (waaronder de taalproblemen), de vraag of en hoe de doctrine betreffende forum non conveniens zal worden toegepast in mededingingszaken (zie § 10.3.8), de regels over rechtsmacht (§ 10.3.7) en erkenning en tenuitvoerlegging met betrekking tot grensoverschrijdende tijdelijke maatregelen (inclusief het gerechtelijk verbod of bevel) en de uiteenlopende opvattingen over de openbare orde met betrekking tot de erkenning van buitenlandse uitspraken. Bij dit laatste probleem kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het feit dat punitive damages in strijd zijn met de openbare orde van sommige lidstaten (zie § 10.5.3.3).9