7.7.3 Het zwarte karakter van de lijst

464. Het zwarte karakter van de lijst zorgt voor de uniformering van het verbod op bepaalde praktijken. Hoewel volgens ov. 17 considerans en art. 5 lid 5 de toetsing aan de lijst een gesloten toets vormt, kan niet worden voorkomen dat er bij die toetsing uitleg- en toepassingsverschillen ontstaan.1 De praktijken op de lijst zijn immers niet altijd nauwkeurig gedefinieerd. Hoewel de lijst zich wel degelijk op specifieke praktijken richt, is zij, voor wat betreft de complexe en veelzijdige piramidespellen-constructies (nr. 14)2 of de misleidende loterij (nr. 31) opvallend open geformuleerd. Ook tournures als 'bij de consument doelbewust de indruk wekken dat' (nr. 13), 'bedrieglijk beweren dat' (onder meer nr. 7), `hardnekkig en ongewenst aandringen' (nr. 26), 'kinderen rechtstreeks aanzetten tot' (nr. 28) lenen zich voor uitlegverschillen.3 Wat in een bepaalde situatie een `redelijkerwijs niet relevant document' (nr. 27) vormt bij de beoordeling van de geldigheid van een vordering, zal kunnen variëren. Het zal niet altijd even eenvoudig zijn om op voorhand vast te stellen of een bepaalde praktijk onder de definitie van een handelspraktijk — zoals opgenomen op de lijst — valt.4

Het gebruik van open normen in de zwarte lijst leidt er ook toe dat het effectcriterium aandacht krijgt waar dit volgens ov. 17 niet de bedoeling is. De zinsnede 'bedrieglijk beweren dat' (praktijken nr. 7, 17, 22, 23 en 31) nodigt, in lijn met art. 6 lid 1, uit tot een uitleg van de definitie in het licht van het effectcriterium. De vraag is voorts welke referentieconsument wordt gehanteerd om het 'bedrog' vast te stellen nu in de lijst niet naar de 'gemiddelde consument' wordt verwezen. De rechter die hoge verwachtingen heeft van de consument zal een praktijk minder snel als bedrieglijk kenmerken. Waar in een definitie naar de consument wordt verwezen, rijst in een individuele zaak voorts de vraag of de concrete consument als uitgangsplant mag worden genomen. Praktijk nr. 25 geeft hier zonder meer aanleiding toe. 5