10.4.4 De bestuurder op het moment van faillietverklaring

Voor de bestuurder die bestuurder is op het moment van de faillietverklaring zal het niet eenvoudig zijn zich te verweren tegen de stelling dat de bewaarplicht is geschonden, wanneer hij inderdaad niet in staat is om de administratie te overhandigen aan de curator. Schending van de bewaarplicht en daarmee de schending van artikel 2:10 BW als bedoeld in artikel 2:138 lid 2/2:248 lid 2 BW lijkt dan eerder een gegeven.

Uit jurisprudentie volgt dat veel van de door bestuurders in dit kader aangevoerde verweren niet worden gehonoreerd. Ter illustratie een aantal voorbeelden.

Een beroep van aansprakelijk gestelde bestuurders op het feit dat een deel van de administratie niet beschikbaar was omdat deze door de belastingdienst in beslag zou zijn genomen, werd door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet gehonoreerd.1 Het gerechtshof overwoog dat de bestuurders hun stelling ter zake onvoldoende feitelijk hadden onderbouwd in het licht van het feit dat de belastingdienst schriftelijk had verklaard dat tijdens het uitgevoerde boekenonderzoek geen administratie in beslag was genomen.

In een procedure voor de Rechtbank Arnhem had de curator wel een deel maar niet alle administratie van de gefailleerde vennootschap aangetroffen.2 De door de curator aansprakelijk gestelde bestuurder stelde dat hij alle administratie tot en met de faillissementsdatum had afgegeven aan de boekhouder. Enkele weken na het uitspreken van het faillissement had hij deze op een vrijdag bij de boekhouder opgehaald om deze op de daarop volgende maandag aan de curator af te geven. In de nacht van zondag op maandag is de koffer met daarin de administratie uit zijn auto gestolen, als gevolg waarvan hij de administratie niet meer kon afgeven aan de curator. De rechtbank overweegt dat dit verweer de bestuurder niet kan baten omdat de diefstal – zo die al zou hebben plaatsgevonden – geheel voor rekening en risico van de bestuurder behoort te blijven. Door de koffer met administratie in zijn auto te laten heeft hij bewust het risico gelopen dat die koffer zou worden gestolen, hoewel hij zich als bestuurder het belang van de administratie voor de curator had moeten realiseren.3 Ook een gestelde brand bij een derde waar de administratie van de gefailleerde vennootschap opgeslagen zou zijn, ontslaat een bestuurder niet van zijn verantwoordelijkheid een deugdelijke administratie te bewaren, aldus de Rechtbank Dordrecht.4

Een beroep op overmacht wegens het verdwijnen van de administratie ten tijde van de cash-and-carry verkoop helpt de aansprakelijk gestelde bestuurder evenmin.5 De Rechtbank Arnhem overwoog dat op de bestuurder de verplichting rust de administratie veilig te stellen. Toen hij afspraken maakte met een derde over de verkoop van voorraden en het gebruik van een ruimte, had hij ervoor moeten zorgen dat de administratie werd veiliggesteld. De bestuurder heeft niets gesteld waaruit blijkt dat hij noodzakelijke maatregelen heeft genomen om dit te voorkomen dan wel waarom hij deze niet heeft genomen.

Bovenstaande voorbeelden uit de jurisprudentie zijn zeer casuïstisch. Toch kan daaruit wel worden afgeleid dat een bestuurder die in het kader van zijn verweer tegen de gestelde schending van de bewaarplicht een beroep doet op externe oorzaken – brand, diefstal, inbeslagneming door de belastingdienst of het verdwijnen ervan door toedoen van een derde – concrete feiten en omstandigheden zal moeten stellen en aannemelijk maken waaruit volgt dat het gestelde juist is. Bovendien moet hij stellen en aannemelijk maken dat hij noodzakelijke maatregelen heeft genomen om deze externe oorzaak te voorkomen of waarom dat niet noodzakelijk was, gegeven zijn verantwoordelijkheid als bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon.