HR, 13-12-2024, nr. 24/01041

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/01041

Zitting 20 september 2024

CONCLUSIE

L.M. Coenraad

In de zaak

[de vader] ,

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum,

tegen

[de moeder] ,

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

Als belanghebbende is aangemerkt: [belanghebbende] , in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige.

Gelet op zijn adviserende taak op grond van artikel 810 Rv is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd in Den Haag.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vader respectievelijk de moeder.

1.Inleiding

In deze gezag- en omgangszaak heeft de vader onder andere verzocht de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen en om inschrijving van de minderjarige op zijn adres in de Basisregistratie Personen (hierna: BRP). Het hof heeft het verzoek over de hoofdverblijfplaats in de bestreden beschikking afgewezen. Het hof heeft verder een zorgregeling vastgesteld waarbij het zwaartepunt van de zorg voor de minderjarige bij de vader ligt.De vader klaagt in cassatie over de afwijzing van zijn verzoek met betrekking tot de hoofdverblijfplaats in het licht van deze zorgregeling. Ook klaagt de vader dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op zijn verzoek over de inschrijving van de minderjarige op zijn adres in de BRP.

De vader en de moeder waren met elkaar gehuwd van 10 april 2010 tot 3 oktober 2013.

De vader en de moeder zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: de minderjarige), geboren op [geboortedatum] 2011 in [plaats 1] .

De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 2 december 2013 is de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder bepaald.

Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 23 maart 2017 is een zorgregeling vastgesteld.

Bij beschikking van het gerechtshof Den Haag van 28 maart 2018 is een gewijzigde zorgregeling vastgesteld.

Bij vonnis van 22 april 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag een voorziening bepaald voor het halen en brengen van de minderjarige in het overdrachtsweekend.

Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank ingekomen op 15 december 2022, heeft de moeder de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank), kort weergegeven, verzoeken gedaan die de inschrijving van de minderjarige op een middelbare school in Den Haag betreffen.

De vader heeft tegen de verzoeken van de moeder verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan die, kort weergegeven, betreffen:- de inschrijving van de minderjarige op een middelbare school in [plaats 2] ;- het wijzigen van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige naar het adres van de vader, waarbij de vader tevens is gerechtigd om de minderjarige in te schrijven op zijn BRP-adres, althans hem daarvoor vervangende toestemming te verlenen; en- het wijzigen van de zorgregeling tussen de minderjarige en de moeder conform het verzoek van de vader, onder wijziging van eerdere beschikkingen, in het bijzonder de beschikkingen van de rechtbank van 23 maart 2017 en van het hof van 28 maart 2018 en het kortgedingvonnis van 22 april 2022.

Op 1 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Bij tussenbeschikking van 10 februari 2023 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang: - de moeder vervangende toestemming verleend voor de voorlopige inschrijving van de minderjarige op een viertal scholen in Den Haag;- de vader vervangende toestemming verleend ten behoeve van de voorlopige inschrijving van de minderjarige op [naam van de school] in [plaats 2] ; - [belanghebbende] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige;1.en- de behandeling van de verzoeken die zien op de schoolkeuze, de hoofdverblijfplaats en de zorgregeling aangehouden tot 1 mei 2023.

De mondelinge behandeling is op 30 mei 2023 voortgezet.

De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 29 juni 2023 – met wijziging van de beschikking van de rechtbank van 23 maart 2017 en de beschikking van het hof van 28 maart 2018 – , voor zover in cassatie van belang:- de vader vervangende toestemming verleend voor de definitieve inschrijving van de minderjarige op [naam van de school] in [plaats 2] ;- een zorgregeling vastgesteld op grond waarvan, kort weergegeven, de zorg voor de minderjarige min of meer gelijk tussen de ouders is verdeeld (co-ouderschap);- het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te wijzigen en bij hem te bepalen afgewezen, daarover heeft de rechtbank in de beschikking overwogen:

“Hoofdverblijfplaats

[De minderjarige] staat op dit moment bij de moeder ingeschreven in de Basisregistratie Personen (hierna: BRP). Nu de zorgregeling neerkomt op een co-ouderschapsregeling, ziet de rechtbank geen aanleiding om de hoofdverblijfplaats te wijzigen.

De rechtbank zal het verzoek van de vader afwijzen.”

De vader is op 21 augustus 2023 van voornoemde eindbeschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). De vader heeft, voor zover in cassatie van belang en kort weergegeven, verzocht, met vernietiging van de (eind)beschikking van de rechtbank, om:- de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen, waarbij de vader tevens gerechtigd is om de minderjarige te laten inschrijven in de BRP van zijn woonplaats, althans hem daarvoor vervangende toestemming te verlenen; en- ten aanzien van de zorgregeling te bepalen dat de minderjarige in de ene week een weekend per veertien dagen en in de andere week van maandag uit school tot dinsdag naar school bij de vrouw verblijft.

De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht om de verzoeken van de vader in hoger beroep af te wijzen. In incidenteel appel heeft zij, voor zover in cassatie van belang, verzoeken gedaan die onder andere zien op de uit- en inschrijving van de minderjarige op de middelbare school in [plaats 2] en de opschorting dan wel wijziging van de zorgregeling.2.

De vader heeft in incidenteel appel, voor zover in cassatie van belang, verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken af te wijzen.3.

Op 8 november 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de ouders, bijgestaan door hun advocaten, de bijzondere curator en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming.

Bij beschikking van 20 december 20234.(hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof, voor zover in cassatie van belang:- de beschikking van de rechtbank van 29 juni 2023 vernietigd voor wat betreft de zorgregeling en in zoverre opnieuw beschikkende bepaald dat de minderjarige in de ene week van maandag uit school tot dinsdag naar school bij de moeder verblijft en in de andere week van zaterdag na de hockey – en als er geen hockey is om 10.00 uur – tot zondag 20.00 uur; en- het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen, afgewezen, daarover heeft het hof overwogen:

“Hoofdverblijfplaats [minderjarige]

De vader heeft het hof verzocht de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] (alsnog) bij hem te bepalen. Hij acht het in het belang van [de minderjarige] dat zij haar vaste basis bij hem heeft. De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof zal dit verzoek van de vader afwijzen en legt dit als volgt uit. Het hof ziet in het enkele feit dat de zorgregeling tussen de moeder en [de minderjarige] wordt beperkt geen aanleiding om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] te wijzigen naar de vader. Naar het oordeel van het hof heeft de vader niet dan wel onvoldoende onderbouwd waarom een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] noodzakelijk zou zijn. De moeder heeft daarentegen wel onderbouwd welke gevolgen de wijziging van de hoofdverblijfplaats voor haar zal hebben. Een wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] naar de vader zal bijvoorbeeld invloed hebben op de kinderbijslag die de moeder ontvangt en aanleiding kunnen vormen voor (nieuwe) procedures over bijvoorbeeld kinderalimentatie. Het hof acht dit onwenselijk. Daarnaast doet een wijziging van de hoofdverblijfplaats in de huidige omstandigheden naar het oordeel van het hof geen recht aan de relatie tussen [de minderjarige] en moeder. De omstandigheden zijn nu zo dat een beperkte zorgregeling met moeder wordt vastgesteld. Het hof gaat ervanuit dat dit een tijdelijke situatie is. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt dan ook bekrachtigen.”

De vader heeft tijdig5.cassatieberoep ingesteld van de bestreden beschikking.

De moeder heeft geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit, naar ik begrijp, drie onderdelen die zich richten tegen de hiervoor onder 2.18 aangehaalde r.o. 5.17 van de bestreden beschikking.

In onderdeel 1 wordt geklaagd dat de afwijzing door het hof van het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 1:12 lid 1 BW en/of het begrip hoofdverblijfplaats en van de bepalingen in de Wet basisregistratie personen (hierna: Wet BRP). Het hof heeft dit wettelijk kader miskend, nu de door het hof bepaalde zorgregeling, op grond waarvan de minderjarige gedurende één nacht per week bij de moeder en de rest van de tijd bij de vader verblijft, dwingt tot de conclusie dat de minderjarige haar woonplaats in de zin van artikel 1:12 BW bij de vader heeft, zodat de hoofdverblijfplaats bij de vader had moeten worden bepaald, aldus het onderdeel. Het hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd door te overwegen dat de vader de noodzaak van een wijziging van de hoofdverblijfplaats onvoldoende heeft onderbouwd. Voor zover de bestreden beschikking zo moet worden gelezen dat het hof het begrip ‘hoofdverblijfplaats’ los ziet van het begrip ‘woonplaats’ als bedoeld in artikel 1:12 BW, en dat het een meer een subjectief karakter heeft, getuigt dit oordeel ook van een onjuiste rechtsopvatting. Het begrip hoofdverblijfplaats zegt immers iets over de plaats/ouder waar het kind feitelijk het meest verblijft en ziet niet op de relatie tussen ouder en kind. Dit laatste kan dan ook geen argument opleveren om een hoofdverblijfplaats vast te stellen die strijdig is met de woonplaats en erin resulteert dat geen uitvoering kan worden gegeven aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 2.39 in verbinding met artikel 2.49 en artikel 1.1 onder o Wet BRP, aldus nog steeds het onderdeel.6.

In onderdeel 2 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek van de vader om de minderjarige te laten inschrijven in de BRP van zijn woonplaats of aan hem daarvoor vervangende toestemming te verlenen, althans dat het hof ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats en het verzoek tot inschrijving in de BRP. Ook dit getuigt volgens het middelonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de door het hof bepaalde zorgregeling op grond waarvan de minderjarige de meeste nachten bij de vader overnacht, dient zij volgens de Wet BRP bij hem te worden ingeschreven, aldus het middelonderdeel.7.

In onderdeel 3 wordt tot slot geklaagd dat de motivering van het hof van de afwijzing van het verzoek van de vader ten aanzien van de hoofdverblijfplaats en de inschrijving van de minderjarige in de BRP getuigt van een onjuist begrip van de wettelijke regelingen, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Daarbij wordt onder A geklaagd dat het hof, kort gezegd, ten onrechte heeft overwogen dat een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bijvoorbeeld invloed heeft op de kinderbijslag die de moeder ontvangt.8.Bovendien maakt juist de vader conform de huidige zorgregeling aanspraak op dergelijke financiële regelingen. Nu ontstaat een oneigenlijke situatie die geen recht doet aan het belang van de minderjarige, aldus het onderdeel.Onder B wordt geklaagd dat ook de overweging van het hof dat een wijziging van de hoofdverblijfplaats aanleiding zou kunnen vormen voor (nieuwe) procedures over bijvoorbeeld de kinderalimentatie van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De door het hof bepaalde zorgregeling levert op dit moment reeds een grond voor wijziging van de kinderalimentatie ingevolge artikel 1:401 BW op, ongeacht of de hoofdverblijfplaats wel of niet in stand blijft. Daarbij is het de vraag of de kinderalimentatie in het licht van de huidige zorgregeling nog wel voldoet aan de wettelijke maatstaven. Voor zover het hof beoogt minder procedures of strijd tussen ouders te realiseren, is het feitelijke effect het tegenovergestelde, waardoor het oordeel van het hof volgens het onderdeel ook onbegrijpelijk is.Tot slot levert de overweging dat het hof ervan uitgaat dat de huidige verdeling van de zorg een tijdelijke situatie is geen begrijpelijke grond op om de hoofdverblijfplaats niet te wijzigen, nu deze opnieuw kan worden gewijzigd indien de situatie wederom zou veranderen. Het belang dat de woonplaats/hoofdverblijfplaats in overeenstemming is met de juridische en feitelijke situatie dient te prevaleren, aldus dit onderdeel onder C.9.

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop.

Ouders met gezamenlijk gezag kunnen een geschil over de uitoefening van dat gezag aan de rechter voorleggen krachtens artikel 1:253a BW, dat voor zover hier relevant als volgt luidt:10.

1. In geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag kunnen geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

2. De rechtbank kan eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten:

(…)

b.de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;

(…).

De hoofdverblijfplaats wordt sinds 2009 uitdrukkelijk vermeld in de geschillenregeling van artikel 1:253a BW en bij de nevenvoorzieningen van artikel 827 Rv. Blijkens de parlementaire geschiedenis bij de op 1 maart 2009 in werking getreden Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding11.gaat het hierbij om codificatie van rechtspraak van de Hoge Raad.12.Een verdere toelichting op het uitdrukkelijk vermelden van de hoofdverblijfplaats in de wet ontbreekt echter in de wetsgeschiedenis. Daarmee werd het juridische begrip ‘hoofdverblijfplaats’ redelijk geruisloos geïntroduceerd in Boek 1 BW. Aanknopingspunten voor de inhoud van het begrip ‘hoofdverblijfplaats’ zijn ook niet te vinden in de parlementaire toelichting.

Krachtens het eerste lid van artikel 1:253a BW neemt de rechter in het kader van de geschillenregeling een beslissing die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Daarbij geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het volgende:13.

“(…)

Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.

(…)”

In rechtspraak14.en literatuur15.wordt vaak als uitgangspunt genomen dat de hoofdverblijfplaats van een kind de plaats is waar het kind feitelijk het meest verblijft. De hoofdverblijfplaats is daarbij dus nauw verweven met de zorgregeling: daar waar het zwaartepunt van de zorg ligt, is de hoofdverblijfplaats van de minderjarige. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met de afgeleide of afhankelijke woonplaats van de minderjarige van artikel 1:12 lid 1 BW. Krachtens deze bepaling volgt het kind in geval van voortgezet gezamenlijk ouderlijk gezag na scheiding16.de woonplaats van de ouder bij wie het feitelijk verblijft.17.Op het adres van de afgeleide woonplaats zal het kind dan ook worden ingeschreven in de BRP (art. 1.1 onder o Wet BRP).

Volgens voornoemd uitgangspunt zijn het zwaartepunt van de zorg, de hoofdverblijfplaats, de woonplaats en de inschrijving in de BRP van de minderjarige dus gekoppeld. Als de rechter heeft beslist bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijf heeft, zijn daarmee ook de woonplaats en de inschrijving in de BRP van het kind bepaald.18.

Er is ook rechtspraak waarin losser wordt omgegaan met de koppeling tussen het zwaartepunt van de zorg, de hoofdverblijfplaats en de inschrijving in de BRP. Zo heeft hof Amsterdam in een uitspraak van 18 oktober 2002 de hoofdverblijfplaats van de kinderen, onder uitdrukkelijke verwijzing naar hun belangen, bij de ouder bepaald bij wie niet het zwaartepunt van de zorg ligt:19.

“(…) Met de zorgregeling die de ouders overeen zijn gekomen verblijven de kinderen feitelijk meer tijd bij de vrouw dan bij de man. Het hof is van oordeel dat de beslissing van de rechtbank, om het hoofdverblijf van de kinderen bij de man te bepalen, echter het meest in het belang is van de kinderen. Dat het zwaartepunt van de dagelijkse zorg voor de kinderen bij de vrouw ligt maakt naar het oordeel van het hof, in deze specifieke situatie, niet dat ook het hoofdverblijf van de kinderen bij haar moet worden bepaald. (…) Het hof acht aannemelijk dat de man, indien het hoofdverblijf bij hem is bepaald, beter regie kan voeren en proactief en onmiddellijk kan handelen als dat voor de kinderen nodig mocht zijn. Sinds de kinderen bij hem staan ingeschreven is hij het eerste aanspreekpunt voor (overheids)instanties en de man ontvangt nu ook als eerste informatie van de school van de kinderen. In deze situatie, waarbij altijd het risico bestaat dat de vrouw terugvalt in haar verslavingsproblematiek terwijl zij bovendien kampt met psychische problematiek waarvan onduidelijk is hoe het daarmee staat, acht het hof het dan ook in het belang van beide kinderen dat hun hoofdverblijfplaats bij de man is, zoals de rechtbank heeft bepaald. (…)”

In deze uitspraak zijn de hoofdverblijfplaats en de inschrijving in de BRP gekoppeld, nu de kinderen kennelijk bij de vader staan ingeschreven. Een rechterlijke uitspraak over de hoofdverblijfplaats kan grond zijn voor inschrijving in de BRP.20.

In geval van co-ouderschap wordt door de rechter wel afgezien van het bepalen van een hoofdverblijfplaats, omdat dit geen recht zou doen aan de gelijke verdeling van de zorg.21.Uit deze rechtspraak blijkt dat de hoofdverblijfplaats voor ouders ook een emotionele betekenis kan hebben, hetgeen voor de rechter reden kan zijn deze niet bij een van de ouders te bepalen, ter voorkoming van conflicten. Mede gelet hierop wordt in de literatuur voor het geval van co-ouderschap ook wel gepleit voor het bepalen van de hoofdverblijfplaats bij elk van beide ouders.22.

In het licht van het voorgaande is het ook wel wat merkwaardig dat de hoofdverblijfplaats uitdrukkelijk in de geschillenregeling van artikel 1:253a BW is vermeld met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding.23.Deze wet voorzag juist in het recht van het kind op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders, waarmee gelijkwaardig ouderschap de norm werd (art. 1:247 lid 4 BW).24.Het begrip hoofdverblijfplaats knelt bij co-ouderschap en blijkt dan dus ook een bron van conflicten te kunnen zijn.

Dat de rechter in geval van een gelijke verdeling van zorg geen hoofdverblijfplaats bepaalt, is in lijn met voornoemd uitgangspunt dat de hoofdverblijfplaats van een kind de plaats is waar het kind feitelijk het meest verblijft. Als het kind feitelijk bij beide ouders even veel tijd doorbrengt, is er immers geen sprake van een hoofdverblijfplaats. De minderjarige heeft dan op basis van de zorgregeling feitelijk twee woonplaatsen in de zin van artikel 1:12 BW.25.Omdat het kind op slechts één adres ingeschreven kan staan (vgl. art. 1:1 onder o Wet BRP),26.geeft de rechter in dergelijke gevallen soms wel een beslissing over de inschrijving in de BRP.27.In deze uitspraken zijn hoofdverblijfplaats en inschrijving in de BRP dus van elkaar losgekoppeld.

Uit het voorgaande blijkt dat het conflict zich kan verplaatsen van de hoofdverblijfplaats met zijn mogelijk emotionele lading naar de meer formele inschrijving in de BRP. Bij het geschil over de inschrijving in de BRP spelen vaak weer financiële belangen mee.28.

Ook over de inschrijving in de BRP kan de rechter in het kader van de geschillenregeling van artikel 1:253a BW een beslissing gevraagd worden. Op grond van deze bepaling kan de rechter vervangende toestemming verlenen voor inschrijving in de BRP bij een ouder of bepalen dat het kind bij een ouder wordt ingeschreven. Ook bij het nemen van deze beslissing geldt uiteraard de door de Hoge Raad bepaalde maatstaf die hiervoor onder 3.8 is weergegeven.

Zie tot slot ter illustratie een uitspraak van hof Amsterdam van 26 april 2022,29.waarin door verzoeker en het hof uitdrukkelijk een knip is gemaakt tussen de hoofdverblijfplaats en de inschrijving in de BRP, waardoor uitsluitend dat laatste aan het hof voorlag:

“(…) Aan het hof ligt de inschrijving van [kind 1] in de BRP voor en niet zijn hoofdverblijfplaats; de man heeft met zijn verzoek expliciet niet de hoofdverblijfplaats aan de orde willen stellen en met hem is het hof eens dat de eerder bepaalde hoofdverblijfplaats van een kind onder omstandigheden los kan worden gezien van diens inschrijving in de BRP.

Uitgangspunt is dat een kind staat ingeschreven op de plaats waar het feitelijk het meest verblijft. Dat is ook in overeenstemming met artikel 1:12 BW en artikel 1.1, aanhef onder o. van de Wet basisregistratie personen: in geval van gezamenlijk gezag heeft een kind woonplaats bij de ouder bij wie het feitelijk (het meest) verblijft, en behoort het ook bij die ouder te worden ingeschreven. In het geval van [kind 1] is weliswaar sprake van een in een ouderschapsplan neergelegde co-ouderschapregeling (..), maar feitelijk verblijft hij sinds 1 april 2021 het meest (zo niet volledig) bij de man. In dat licht bezien en gezien het (financiële) belang dat de man en [kind 1] hebben bij inschrijving, zal het hof het verzoek van de man toewijzen (…).”

Ik keer terug naar het middel.

In onderdeel 1 wordt, in het kort, geklaagd dat de afwijzing door het hof van het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting van art. 1:12 lid 1 BW en/of het begrip hoofdverblijfplaats en van de bepalingen in de Wet BRP.

In onderdeel 3 wordt, in het kort, geklaagd dat de motivering van het hof van de afwijzing van het verzoek van de vader ten aanzien van de hoofdverblijfplaats en de inschrijving van de minderjarige in de BRP getuigt van een onjuist begrip van de wettelijke regelingen, althans dat deze motivering zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is.

Deze beide onderdelen lenen zich mijns inziens voor een gezamenlijke bespreking.

De klachten in beide onderdelen slagen niet. Hoewel als uitgangspunt geldt dat de hoofdverblijfplaats van een kind de plaats is waar het kind feitelijk het meest verblijft, kan van dat uitgangspunt worden afgeweken. Bij een verzoek tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats dient de rechter op grond van artikel 1:253a BW een beslissing te nemen die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Daarbij moet de rechter bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.

De rechter kan dus, alle betrokken belangen tegen elkaar afwegend, een beslissing nemen die afwijkt van voornoemd uitgangspunt dat de hoofdverblijfplaats wordt bepaald bij die ouder bij wie het zwaartepunt van de zorg ligt. Dat heeft het hof in de onderhavige zaak gedaan.

Anders dan het middel betoogt, getuigt de afwijzing van het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 1:12 BW en/of van het begrip hoofdverblijfplaats en van de bepalingen in de wet BRP. Het hof heeft in r.o. 5.17 immers gemotiveerd waarom een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige van de moeder naar de vader volgens het hof niet in het belang is van de minderjarige, ook al ligt het zwaartepunt van de zorg bij de vader. Daarmee heeft het hof het juiste criterium op grond van artikel 1:253a BW toegepast bij de beoordeling van het verzoek.

Uit de motivering van de beslissing blijkt mijns inziens van een belangenafweging waarbij het belang van de minderjarige voor het hof een overweging van de eerste orde is, hoewel het hof dit belang in r.o. 5.17 zelf niet met zoveel woorden noemt. Ik lees deze motivering in r.o. 5.17 echter mede in het licht van de volgende dringende oproep van het hof aan de ouders in r.o. 5.1. hun strijd te staken in het belang van de minderjarige:

“(…) Het hof vreest dat [de minderjarige] er niet veel meer bij kan hebben en doet in dit kader een dringend beroep op de ouders. Net als de rechtbank beoogt het hof met deze beschikking een beslissing te nemen die recht doet aan het belang van [de minderjarige], op de korte en de lange termijn. Het hof roept de ouders dan ook op om de voortdurende onderlinge strijd over [de minderjarige] te staken en haar voorlopig zoveel mogelijk rust te gunnen.”

In r.o. 5.17 heeft het hof in de eerste plaats het risico op nieuwe procedures tussen de ouders meegewogen die zouden kunnen ontstaan vanwege financiële consequenties van een wijziging van de hoofdverblijfplaats. Het hof acht dit risico onwenselijk. In het licht van r.o. 5.1 kan het niet anders dan dat het hof hierbij primair het belang van de minderjarige voor ogen heeft. Verder heeft het hof overwogen dat een wijziging van de hoofdverblijfplaats geen recht doet aan de relatie tussen de minderjarige en de moeder, gelet op de door het hof bepaalde beperkte zorgregeling tussen hen. Hiermee heeft het hof mijns inziens oog gehad voor het emotionele belang van de moeder en van de minderjarige bij de hoofdverblijfplaats bij de moeder. Tegen deze omstandigheden die volgens het hof, (mede) in het belang van de minderjarige, pleiten voor het niet-wijzigen van de hoofdverblijfplaats weegt het enkele feit dat de zorgregeling tussen de moeder en de minderjarige is beperkt niet op, zo begrijp ik het oordeel van het hof. Dit oordeel, dat is verweven met een waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is in het licht van de stukken in het dossier mijns inziens niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. De klachten van de onderdelen 1 en 3, elk voor zich en in onderlinge samenhang beschouwd, slagen mijns inziens dan ook niet.

In onderdeel 2 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek van de vader om de minderjarige te laten inschrijven in de BRP van zijn woonplaats of aan hem daarvoor vervangende toestemming te verlenen, althans dat het hof ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen het verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats en het verzoek tot inschrijving in de BRP. Ook dit getuigt volgens het middelonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de door het hof bepaalde zorgregeling op grond waarvan de minderjarige de meeste nachten bij de vader overnacht, dient zij volgens de Wet BRP bij hem te worden ingeschreven, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel slaagt. Artikel 23 Rv bepaalt uitdrukkelijk dat de rechter verplicht is te beslissen over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Partijen hebben recht op een beslissing van de rechter op alle onderdelen van het verzochte. Het petitum bepaalt waarover de rechter moet beslissen.30.Artikel 32 Rv vormt het sluitstuk van artikel 23 Rv, nu uit eerstgenoemde bepaling de wijze blijkt waarop een inbreuk op artikel 23 Rv kan worden hersteld. De rechter kan, als hij verzuimd heeft te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte, op de voet van artikel 32 Rv op verzoek van de partij die de vordering heeft ingesteld of het verzoek heeft gedaan zijn vonnis, arrest of beschikking te allen tijde aanvullen. Dit verzoek is niet aan enige termijn gebonden. Dit geldt evenzeer als de rechter in het dictum ‘het meer of anders gevorderde of verzochte’ afwijst.31.

Uit de gedingstukken in cassatie blijkt niet dat de vader een dergelijk verzoek tot aanvulling van de bestreden beschikking op grond van artikel 32 Rv heeft gedaan. Ingevolge artikel 399 Rv in verbinding met artikel 426 lid 4 Rv staat beroep in cassatie niet open voor hem die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Nu de vader in cassatie echter ook andere klachten aan de orde heeft gesteld, kan de vader toch in zijn cassatieberoep worden ontvangen.32.

De vader heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ondubbelzinnig verzocht om de minderjarige te laten inschrijven op zijn adres in de BRP. Het hof had gelet hierop op dit verzoek moeten beslissen. Omdat elke motivering van een afwijzing van het verzoek van de vader in de bestreden beschikking ontbreekt, is met de enkele afwijzing in het dictum van het meer of anders verzochte niet op dit verzoek beslist.

Voor zover uit de afwijzing van het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen, zou moeten worden afgeleid dat het hof ook afwijzend op het verzoek van de vader tot inschrijving van de minderjarige op zijn adres heeft beslist, is de uitspraak mijns inziens onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft het voorschrift van artikel 23 Rv dan ook geschonden.

De slotsom is dat middelonderdeel 2 slaagt, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G