7.5.2 Vergoeding van andere schade dan de kosten van het onderzoek en de exclusiviteit van de regeling van art. 2:354 BW

Anders dan art. 2:350 lid 2 BW, waarover par. 7.8, is art. 2:354 BW beperkt tot de vergoeding van de schade ter grootte van de kosten van het onderzoek in de enquêteprocedure, ook als de enquêteverzoeker wordt aangesproken. De als gevolg van de enquêteprocedure geleden schade kan echter hoger zijn dan enkel de kosten van het onderzoek. Consistent is de wettelijke regeling van het enquêterecht in dit opzicht dus niet. Van der Vlis heeft verdedigd art. 2:354 BW op dit punt te laten aansluiten op art. 2:350 lid 2 BW, door te bepalen dat de rechtspersoon zijn schade, waaronder de kosten van het onderzoek, op de verzoeker(s) kan verhalen indien het verzoek niet op redelijke grond blijkt te zijn gedaan.1 Holtzer lijkt art. 2:354 BW reeds zo uit te leggen, althans voor zover het schadeverhaal als gevolg van later vernietigde voorzieningen betreft.2

Art. 2:354 vormt naar mijn mening een (bestuurders)aansprakelijkheidsgrondslag, zie par. 7.3 en par. 7.9.2.4. In deze richting wees ook reeds VHS, waarin de Hoge Raad overwoog dat in art. 2:354 BW een bijzondere regeling is getroffen, waardoor het niet mogelijk is de kosten van het onderzoek via art. 2:9 BW op bestuurders te verhalen.3 Timmerman heeft art. 2:354 BW in het verleden ook wel aangeduid als ‘een soort van lex specialis van art. 2:9 BW’.4 De kosten van het onderzoek kunnen door de geënquêteerde rechtspersoon niet op grond van art. 2:9 BW (jo. art. 6:96 lid 2 sub b BW) op bestuurders of commissarissen worden verhaald, ook niet als de rechtspersoon nalaat verhaal van de kosten van het onderzoek te verzoeken op grond van art. 2:354 BW. In die betekenis is art. 2:354 BW inderdaad een lex specialis van art. 2:9 BW.

Met art. 2:350 lid 2 BW en art. 2:354 BW is een bijzondere regeling getroffen voor een concrete casuspositie, waardoor wat betreft deze vordering bovendien wordt gederogeerd aan de regeling van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), zo volgt uit de parlementaire geschiedenis.5 De in deze artikelen bedoelde schade kan door de op grond van art. 2:354 BW bevoegde verzoeker dus evenmin worden verhaald in een aansprakelijkheidsprocedure op de voet van art. 6:162 BW (jo. art. 6:96 lid 2 sub b BW).6 Met art. 2:354 BW is mijns inziens in zoverre ook een bijzondere regeling getroffen dat de kosten van het onderzoek niet met een beroep op art. 6:162 BW (jo. art. 6:96 lid 2 sub b BW) kunnen worden verhaald op een ander dan de in art. 2:354 BW genoemde personen, bijvoorbeeld een aandeelhouder (die niet kwalificeert als feitelijk bestuurder).

De kosten van het onderzoek mogen mijns inziens niet worden begrepen onder het in art. 2:138/248 lid 1 BW bedoelde ‘bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan’. De curator die de kosten van het onderzoek in een voorkomend geval financiert zal deze evengoed via art. 2:354 BW moeten verhalen.7 Een en ander ligt in de lijn van de bedoeling van de wetgever ten aanzien van de verhouding tussen art. 2:354 BW en art. 6:162 BW.

De Ondernemingskamer lijkt overigens de mening toegedaan dat art. 2:354 BW niet derogeert aan andere aansprakelijkheidsgrondslagen. Zo overwoog zij in Landis:

In Van der Moolen oordeelde de Ondernemingskamer dat de kosten van het onderzoek eveneens via art. 6:96 BW kunnen worden verhaald:

Deze uitleg van de Ondernemingskamer is mijns inziens strijdig met de bedoeling van de minister zoals volgt uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis. Wat daar ook van zij, een en ander neemt niet weg dat andere schade dan de kosten van het onderzoek mogelijk wel via art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW, art. 6:162 BW of een andere aansprakelijkheidsgrondslag voor vergoeding in aanmerking komt. Wordt een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek op de voet van art. 2:354 BW toegewezen, dan betekent dat dus niet noodzakelijkerwijs dat de verzoeker overige schade niet krijgt vergoed.10