8.8.3.3 'Gedwongen' schikkingen

Naast het gevaar van een sell-out schikking (gevaar voor de eiser) bestaat ook het gevaar dat de beschuldigde wederpartij snel tot een onredelijke 'gedwongen' schikking wil komen wegens bijvoorbeeld reputatieverlies of alle kosten van een slepende procedure (gevaar voor de gedaagde). Tzankova omschrijft het als 'het creëren van volume dat voor een belangrijk deel uit ondeugdelijke vorderingen kan bestaan, maar de wederpartij wel tot een onredelijke schikking kan bewegen (...)'.1 Zij bespreekt drie theorieën over het misbruikgevaar bij 'gedwongen' schikkingen die in de Amerikaanse rechtspraak en literatuur worden genoemd.2 Deze theorieën over het misbruikgevaar zijn ook bij de strooischade die het gevolg is van een schending van het mededingingsrecht van belang.

De eerste theorie komt neer op de redenering dat gedwongen collectieve schikkingen ontoelaatbaar zijn omdat ze nauwelijks individuele compensatoire waarde hebben.3 De strooischadelijders hebben niets terwijl de verweerder het risico loopt veroordeeld te worden in het afwikkelen van enorme claims die zelfs het voortbestaan van de onderneming in gevaar brengen. Alleen de belangenbehartigers worden er zelf beter van. Het is mijns inziens maar de vraag of de strooischadelijders niets hebben. Er zijn creatieve oplossingen mogelijk. Denk bijvoorbeeld aan de zaak van het bierkartel tussen Heineken en enkele andere bierbrouwers. Het is voor de meeste consumenten niet mogelijk om aan te tonen dat ze (al dan niet indirect) bier hebben afgenomen van de brouwers die hebben deelgenomen aan het bierkartel. Compensatie voor de in het verleden betaalde te hoge bierprijs is dan ook problematisch. Wel kan compensatie in het heden en de toekomst worden geboden door bijvoorbeeld het tijdelijk verlagen van de bierprijs. Daarnaast valt bijvoorbeeld te denken aan de oprichting van een fonds waarmee andere verwante activiteiten worden verricht. Denk bijvoorbeeld aan een fonds waarmee bitterballen of andere versnaperingen worden gefinancierd die kosteloos worden aangeboden aan de bierdrinkende consument.

De tweede theorie beschouwt de class action als een gevaarlijke rechtsfiguur omdat ook onschuldige verweerders in langslepende kostbare procedures kunnen worden betrokken. Procederen is kostbaar en tijdrovend zodat partijen soms gedwongen worden om te schikken ook al hebben ze niets verkeerd gedaan.4 Dit kan worden gezien als een belemmering van het recht op een eerlijk proces.5 Uit de studie van Tzankova wordt echter duidelijk dat deze theorie (en met name het argument van een eerlijk proces) niet geheel gegrond is. Hoewel veel class actions lichtvaardig kunnen worden ingesteld, is het niet lastig om binnen een redelijke tijd en tegen een redelijke prijs een (voorlopig) inhoudelijk oordeel over het geschilpunt te kunnen krijgen. Dat kan door een onderbouwde motion to dismiss in te dienen of een verzoek tot een zogenaamde summary judgment.6Daarnaast eisen rechters tegenwoordig al in de certificatiefase een plan van aanpak over de aanpak van het proces.7

De derde theorie beschouwt risicovermijdend gedrag als de oorzaak van het schikken door verweerders.8 Deze theorie stelt voorop dat verweerders geen gebruik durven maken van hun recht op toegang tot de rechter wegens de wetmatigheid 'massa = kassa'. Een class action bereikt veel meer gelaedeerden dan een traditionele procedure. De verweerder zal bereid zijn ver te gaan om de grote financiële gevolgen van een mogelijk verlies van een class action te voorkomen. Als gevolg van dit risicovermijdend gedrag zal de verweerder sneller tot een schikking willen komen, al betaalt de verweerder uiteindelijk meer dan de aan de class action ten grondslag liggende vorderingen betreffende strooischade feitelijk waard zijn (overpayment). Niet alle claims die voor de 'massa' van de class action zorgen zijn namelijk even sterk.9 Tzankova maakt in haar onderzoek echter duidelijk dat dit laatste argument (overpayment) niet sterk is. De meeste class actions waarin geschikt wordt zijn gecertificeerde class actions. Tevens zijn de meeste van die gecertificeerde class actions onderworpen geweest aan een motion to dismiss en een summary judgment. Uit de studie van Tzankova blijkt tevens dat de grote financiële gevolgen als gevolg van rechterlijke uitspraken in class actions erg meevallen. Een faillissement van verweerder als gevolg van een class action is eerder de uitzondering dan de regel. Zeker voor wat betreft gevallen van strooischade.10 Daarnaast is niet empirisch aangetoond dat verweerders risicomijdend zijn.11 Het lijkt soms juist eerder dat eisers risicomijdend zijn en tot een voordelige schikking willen komen.