Inleiding

Sinds 1971 dient de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld te worden advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming (art. 25 lid 1 en onder e WOR). Bij gelegenheid van de wetswijziging van 1979 is daaraan toegevoegd een voorgenomen besluit tot een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. Net als we eerder zagen bij de overdracht van de zeggenschap over de onderneming,1 heeft de wetgever geen aandacht besteed aan de vraag of en in hoeverre een wijziging van de organisatie of van de verdeling van de bevoegdheden in de ondernemer onder het bereik van art. 25 lid 1 en onder e WOR valt.2 Het is gebleven bij de summiere toelichting dat de bepaling aansluit bij art. 28 lid 2 WOR, en dat het doel van de bepaling is de ondernemingsraad een adviesrecht te geven ten aanzien van de taakverdeling en de delegatie van bevoegdheden in de onderneming.3

De inrichting van de rechtspersoon en (daarmee) de verdeling van de bevoegdheden over zijn organen worden bepaald door de wet en de statuten.4 De bij oprichting toebedeelde bevoegdheden kunnen nadien op verschillende manieren wijziging ondergaan. Zo kan nieuwe wetgeving rechtstreeks in de verdeling van bevoegdheden ingrijpen. Een voorbeeld biedt de invoering van art. 2:107a BW, dat bepaalt dat besluiten van het bestuur van de naamloze vennootschap omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, onderworpen zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders.5 Omdat bij dergelijke wijzigingen een besluit van de ondernemer ontbreekt, is het adviesrecht van de ondernemingsraad niet aan de orde. Dat ligt anders indien de wijziging in de verdeling van de bevoegdheden plaatsvindt op grond van een besluit van een orgaan van de ondernemer. Daarbij kan de verdeling van de bevoegdheden direct, maar ook indirect worden gewijzigd. Een voorbeeld van een directe wijziging is het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid te besluiten tot uitgifte van aandelen toe te kennen aan het bestuur (vgl. art. 2:96/206 lid 1 BW).6 Een wijziging is indirect, indien het besluit pas effect krijgt met het verleiden van de notariële akte. Doorgaans pleegt men in dergelijke gevallen te spreken van een adviesrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot een besluit tot wijziging van de statuten. Voorbeelden van indirecte wijzigingen zijn het besluit van de algemene vergadering zichzelf statutair de bevoegdheid toe te kennen het bestuur concrete instructies te geven (art. 2:239 lid 4 nieuw7)8 en het besluit een raad van commissarissen in te stellen en deze statutair een goedkeuringsrecht ten aanzien van bepaalde bestuursbesluiten toe te kennen.

In 1987 toonde Huizink zich zeer terughoudend aangaande een adviesrecht met betrekking tot dergelijke besluiten.9 Ingegeven door het feit dat art. 25 WOR slechts spreekt van (voorgenomen) besluiten van ‘de ondernemer’, zonder daarbij enig gewicht toe te kennen aan het antwoord op de vraag welk orgaan van de ondernemer het besluit neemt, vond hij de regeling van de besluitvorming, en dus de verdeling van de bevoegdheden, binnen de rechtspersoon vanuit de WOR-optiek minder interessant. Het gaat volgens Huizink slechts om het besluit ‘naar buiten’. Huizink geeft het voorbeeld van een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Of dat nu door de algemene vergadering van aandeelhouders of door het bestuur wordt genomen, zou uit medezeggenschapsperspectief om het even zijn. Een wijziging in de bevoegdheid dat besluit te nemen, zou dan ook niet onder het bereik van art. 25 lid 1 en onder e WOR vallen. Slechts als een wijziging van de bevoegdheden in de rechtspersoon tevens een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden in de arbeidsorganisatie vormt,10 dient de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld te worden daarover advies uit te brengen. Op zich moet Huizink toegegeven worden dat art. 25 WOR in alle eenvoud betrekking heeft op (voorgenomen) besluiten van ‘de ondernemer’. Ik kan mij echter niet vinden in de conclusie die hij daaraan verbindt. Zo miskent Huizink dat de verdeling van bevoegdheden niet slechts de vraag betreft of een bepaald besluit door het ene dan wel door het andere orgaan genomen wordt, maar bijvoorbeeld ook de vraag of bepaalde besluiten van het ene orgaan aan de goedkeuring van een ander orgaan onderworpen zijn. Bovendien gaat Huizink er aan voorbij dat organen van de rechtspersoon die géén rol spelen binnen de arbeidsorganisatie, wel een rol kunnen spelen in de vennootschappelijke besluitvorming met betrekking tot de onderneming. Ik denk daarbij in het bijzonder aan de raad van commissarissen. Tenslotte, en dat is wellicht het belangrijkste, ziet Huizink over het hoofd dat het, gegeven de belangen die de verschillende organen bij hun besluit in acht hebben te nemen, wel degelijk relevant is welk orgaan binnen de rechtspersoon welk besluit neemt.

Huizink liet zich inspireren door 2 beschikkingen waarmee de Ondernemingskamer naar zijn mening een verkeerde weg was ingeslagen.11 Het ene geval betrof de overdracht van bevoegdheden van het algemeen bestuur van een stichting aan de (statutaire) directie van het door die stichting in stand gehouden verpleegtehuis. In het andere geval ging het om een overheveling van bevoegdheden van de (statutaire) directie naar het algemeen bestuur van een onderlinge waarborgmaatschappij. In beide beschikkingen overwoog de Ondernemingskamer dat de ondernemer zijn ondernemingsraad in de gelegenheid had moeten stellen advies uit te brengen met betrekking tot het betreffende besluit. In de beschikking uit november 1983 spreekt de Ondernemingskamer zich het duidelijkst uit: ‘6. … De wijziging is reeds daarom belangrijk omdat daarbij bevoegdheden die voordien aan het (dagelijks) bestuur toekwamen werden overgedragen aan de directie van het verpleegtehuis. Het aldus wijziging brengen in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming vormt een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming als waar art. 25 lid 1 letter e WOR, het oog op heeft.’. Het gaat in essentie om het woord ‘aldus’. De Ondernemingskamer legt hiermee expliciet een verband tussen de verdeling van de bevoegdheden binnen de rechtspersoon en de verdeling van de bevoegdheden binnen onderneming. In latere beschikkingen zet de Ondernemingskamer deze lijn door. Het meest uitgesproken is de Ondernemingskamer in zijn beschikking inzake Intergas.12 Daarin kenschetst hij het onderscheid tussen de rechtspersoon en de onderneming voor toepassing van de wet zelfs als ‘kunstmatig’. Uitgangspunt is thans dat een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden binnen de rechtspersoon adviesplichtig is, indien die wijziging effect heeft binnen de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. Aan die voorwaarde zal in de praktijk niet zelden voldaan zijn. Ook de wetgever heeft dat uitgangspunt inmiddels terecht tot het zijne gemaakt.13 Aan het adviesrecht met betrekking tot de wijziging van de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming mag geen afbreuk worden gedaan doordat die vorm wordt gegeven met een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden binnen de rechtspersoon. Benadert men de kwestie vanuit de rechtspersoon, dan kan men het aldus formuleren: indien en voor zover de verdeling van bevoegdheden van de organen van de rechtspersoon die zich mede uitstrekken tot de onderneming een belangrijke wijziging ondergaat, valt het voorgenomen besluit daartoe binnen het bereik van het adviesrecht van de ondernemingsraad.14

Niet elke wijziging van de verdeling van de bevoegdheden valt onder het bereik van art. 25 lid 1 en onder e WOR. Het moet gaan om een belangrijke wijziging. Ik realiseer mij dat belangrijk een diffuus begrip is, waarbij de feiten en omstandigheden van het geval zeer bepalend zijn. Indien we voor de toepassing van art. 25 lid 1 en onder e WOR op zoek gaan naar uitgangspunten, dan zou ik er drie willen noemen. Een besluit tot wijziging van de verdeling van de bevoegdheden is in het algemeen belangrijk, indien de bevoegdheid tot het nemen van besluiten met betrekking tot aangelegenheden als bedoeld in de artt. 25 en 27 WOR daarvan deel uitmaakt. Ook een wijziging van de verdeling van de bevoegdheden die de zeggenschapsverhoudingen tussen de organen van de rechtspersoon betreft, zal al snel belangrijk zijn. Een voorbeeld is de bepaling dat belangrijke besluiten van het bestuur van de ondernemer onderworpen zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders of van een (al dan niet daartoe ingestelde) raad van commissarissen. Men kan ook denken aan de bepaling dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan die de algemene lijnen van het te voeren beleid op bepaalde terreinen betreffen (art. 2:129/239 lid 4 BW). Tenslotte mag men er van uitgaan dat een besluit dat leidt tot een wijziging van de bevoegdheden van de ondernemingsraad met betrekking tot de samenstelling van organen van de rechtspersoon belangrijk is.