2.3.1 De Commissie-Heemskerk en de Grondwet van 1887

De Grondwet bood tot 1887 geen grondslag voor bestuursrechtspraak om burgers tegen het optreden van bestuursorganen te beschermen. De Grondwet van 1887 was in dat opzicht een mijlpaal. Daarom wordt de bespreking van de ontwikkeling van de bestuursrechtspraak - en daarmee die van de recours - hier aangevangen met de totstandkoming van deze Grondwet.1

De Grondwetsherziening werd voorbereid door de Commissie-Heemskerk, waarvan de invloedrijke rechtsgeleerde Buijs deel uitmaakte.2 De commissie pleitte voor het verplicht instellen van (wat we nu noemen) bestuursrechtspraak, omdat zij van mening was dat rechtzoekenden de beoordeling van de wetmatigheid van bestuur altijd aan een onafhankelijk orgaan moeten kunnen voorleggen. Net zoals de Grondwet de handhaving van het burgerlijk recht door de burgerlijke rechter verzekert, moest volgens de commissie bestuursrechtspraak worden ingesteld om de rechten van de burgers tegenover bestuursorganen te waarborgen. Het toenmalige systeem van bescherming via het door het bestuur afleggen van verantwoording aan de Staten-Generaal werd beschouwd als een procedure met onvoldoende waarborgen. Volgens de commissie stond Nederland op het gebied van bestuursrechtspraak in vergelijking met omringende “beschaafde Staten” zoals Frankijk, Pruisen en Oostenrijk, alleen. Daarin zou met de invoering van bestuursrechtspraak verandering moeten komen.3

De commissie stelde weliswaar bestuursrechtspraak voor, maar liet zich niet expliciet uit over de rechtsstatelijke functie van de beroepsprocedure. Voor zover dat impliciet het geval was, zijn de signalen tegengesteld. Met betrekking tot het recours subjectif valt de redenering op dat de rechten van burgers tegenover bestuursorganen moesten worden gewaarborgd.4 Verder werd opgemerkt dat een burger beroep moet kunnen instellen als hij beweert in zijn recht gekort te zijn. Ten aanzien van de vraag wie beroepsgerechtigd waren, werd vermeld:

Dit neigt vanwege de nadruk op de individuele rechten van de eiser naar een recours subjectif. Te vergaande conclusies kunnen op basis van deze algemene tekst echter niet worden getrokken, zeker niet omdat de commissie over de achtergrond hiervan onduidelijk was.6

Door de commissie werd gesproken van de mogelijkheid tot vernietiging van beslissingen van bestuursorganen.7 Een vernietigingsberoep neigt vanwege de erga omnes werking van een rechterlijke vernietiging naar het recours objectif. De objectieve rechtsorde wordt immers hersteld. De keuze voor een vernietigingsberoep past in het feit dat het bestuursrecht sterk werd benaderd vanuit het perspectief van de staat, waarbij een juiste verdeling en toepassing van bestuursbevoegdheden belangrijk werd gevonden. Verder zijn in het verslag van de commissie-Heemskerk weinig concrete aanknopingspunten te vinden voor de functie van de procedure bij de bestuursrechter. Met het oog op het feit dat het in het verslag aan de gewone wetgever werd overgelaten om de functie van de beroepsprocedure concreet in te vullen,8 wekt dat geen verbazing. Kennelijk wilde de commissie op dit vlak niet te sturend optreden.

De Grondwetgever van 1887 nam het voorstel van de commissie tot het verplicht instellen van bestuursrechtspraak niet over. Hij wenste slechts de mogelijkheid voor het instellen van bestuursrechtspraak te regelen. In aanvulling op artikel 153, dat ging over het beslechten van geschillen over burgerlijke rechten, bepaalde artikel 154 van de Grondwet 1887:

In de toelichting op artikel 154 werd weliswaar erkend dat voor de beslissing van geschillen tussen burgers en bestuursorganen een “onafhankelijk gezag” moest worden ingesteld, maar het verplicht stellen van bestuursrechtspraak zou tot een aantal onoverbrugbare complicaties leiden. Zo voorzag de Grondwetgever op het gebied van de onafzetbaarheid van leden van de Raad van State die in hoogste ressort rechtspreken praktische bezwaren. Het is echter niet helemaal duidelijk welke bezwaren hier precies werden bedoeld. Als hoofdbezwaar gold in ieder geval dat met het verplicht instellen van bestuursrechtspraak de zelfstandigheid van het openbaar bestuur zou worden aangetast. De Grondwetgever had ernstige vrees voor een tweede (concurrerende) uitvoerende macht, zonder dat daarvoor de persoonlijke verantwoordelijkheid van ministers, Commissarissen van de Koning e.d. voldoende was gegarandeerd. De Grondwetgever erkende weliswaar dat de wet door bestuursorganen correct moest worden toegepast, maar het kon niet de bedoeling zijn dat iedere burger zich bij een bestuursrechter over onrechtmatige besluitvorming zou gaan beklagen. Dan zouden alle beslissingen van bestuursorganen “op losse schroeven staan”.9 Gewaarborgd moest worden dat de “zelfstandigheid en eenheid der uitvoerende macht niet worden gebroken”.10

Omdat over het invoeren van bestuursrechtspraak veel verschil van mening bestond, liet de Grondwetgever van 1887 het aan de gewone wetgever over om een instantie aan te wijzen die beslist over geschillen tussen burgers en bestuursorganen.11 Daarmee werd de problematiek deels ‘vooruitgeschoven’. In ieder geval ging het verplicht invoeren van bestuursrechtspraak volgens de Grondwetgever “veel te ver”.12 Opvallend is dat de Grondwetgever - zij het wat omfloerst - een voorkeur uitsprak voor administratief beroep boven bestuursrechtspraak,13 terwijl tegelijk de historische stap werd gezet om belemmeringen voor bestuursrechtspraak weg te nemen.

Net als de commissie-Heemskerk, deed de Grondwetgever van 1887 geen concrete uitlatingen over de functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, en ging het hem voor een belangrijk deel om het beschermen van de rechten van particulieren.14 Dat neigt op het eerste gezicht naar een recours subjectif. Maar voor het trekken van scherpe conclusies over de functie van de procedure is dat ook hier onvoldoende. Wel is duidelijk dat het in een beroepsprocedure slechts mocht gaan om het controleren van de wetmatigheid van bestuurshandelen. Het ging volgens de Grondwetgever namelijk om de vraag of wetten en koninklijke besluiten juist zijn toegepast,15 hetgeen paste in het toentertijd heersende legisme. Dat kan met goede wil overigens ook naar het recours objectif neigen. Dat is des te aannemelijker als in ogenschouw wordt genomen dat de Grondwetgever een voorkeur had voor administratief beroep als basisvoorziening tegen onrechtmatig bestuur. Van oudsher is in deze procedure namelijk plaats voor een herbeoordeling van een bestreden bestuursbeslissing op doelmatigheids- en rechtmatigheidsgronden. Vanwege het toezichtsaspect dat inherent is aan de procedure in administratief beroep, gebeurt dat zo nodig ‘over de hoofden van rechtzoekenden heen’.16 Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever niet principieel tegen elementen van het recours objectif in een eventueel in te voeren procedure bij de bestuursrechter was.

Aangezien de Grondwetgever de functie van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure uiteindelijk in het midden liet, is het onduidelijk of hij een voorkeur had voor de functieontwikkelingen die te zien waren in stelsels van bestuursrechtspraak in de omringende landen (waar de commissie-Heemskerk in ieder geval enig oog voor had), zoals Pruisen (dat objectief georiënteerd was) of Oostenrijk (dat subjectief georiënteerd was).17 De functieontwikkeling in die landen kan daarom niet als richtsnoer worden gebruikt voor het duiden van de Nederlandse beroepsprocedure. De Grondwetgever liet toe dat de bestuursrechtspraak - als die er al zou komen - richting beide recours kon gaan.

Al met al was de basis voor bestuursrechtspraak en zijn rechtsstatelijke functie in de Grondwet van 1887 niet expliciet en onscherp. Deze Grondwet is daarmee in de geschiedenis van de bestuursrechtspraak weliswaar een belangrijke ontwikkeling, maar een principiële trendbreuk in de ontwikkeling van bescherming tegen bestuursorganen was het zeker niet. Toch werd een eerste belangrijke stap gezet in het bieden van bescherming tegen bestuurshandelingen via de bestuursrechtspraak, omdat de noodzaak voor die bescherming grondwettelijk werd erkend.18