4.5.7 Sancties en rechtsbescherming

Wanneer er geen arbeidsovereenkomst meer is en dus geen loon, kan de ERD, anders dan de gewone werkgever tijdens de arbeidsovereenkomst, geen loon inhouden wanneer de ex-werknemer niet meewerkt aan zijn reïntegratie.1 Voor de WIA-ERD geldt dat hij zelf de bevoegdheid heeft tot het opleggen van sancties om een gedeeltelijk arbeidsgeschikte tot reïntegratie te bewegen en in die hoedanigheid dan ook optreedt als bestuursorgaan, met alle verplichtingen die daarbij komen kijken uit hoofde van de Awb.2 Dat betekent onder meer de noodzaak om besluiten zorgvuldig voor te bereiden en deugdelijk te motiveren. Het betekent ook een bezwaarschriftprocedure die aan de eisen van de Awb voldoet, inclusief bezwaarcommissie en hoormogelijkheid. Hier wordt nogal wat gevraagd van de WIA-ERD.3

De WIA-ERD mag de uitkering tijdelijk en gedeeltelijk, tijdelijk en geheel, of blijvend en gedeeltelijk weigeren.4 De hoogte van de sanctie moet worden afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. De WIA-ERD heeft niet de bevoegdheid om een uitkering blijvend, geheel te weigeren, omdat deze sanctie enkel door het UWV kan worden opgelegd.5 Doet het UWV dat niet, dan kan de WIA-ERD bezwaar instellen en vervolgens naar de bestuursrechter stappen.6 Hetzelfde geldt voor het opleggen van een bestuurlijke boete.

De wetgever heeft naast de WIA en de Awb geen nadere voorschriften gesteld voor de oplegging van maatregelen door de WIA-ERD, dit terwijl het UWV voor op te leggen maatregelen is gebonden aan het Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten. Wanneer er onwenselijke verschillen zouden ontstaan in sanctiebeleid, is het aan de rechter om in te grijpen.7 De CRvB heeft op basis hiervan geoordeeld dat de WIA-ERD een eigen beleid kan ontwikkelen, maar dat dit zal moeten voldoen aan de uit de Awb voortvloeiende eisen. Het Maatregelenbesluit socialezekerheidswetten mag in dat kader worden gebruikt door de WIA-ERD om sancties te motiveren.8

In de omgekeerde situatie, waar de WIA-ERD steken laat vallen bij de reïntegratie, kan de ex-werknemer aan de ERD een beslissing vragen waartegen bezwaar en beroep open staat,9 evenals een deskundigenoordeel.10 Ook kan het UWV werkzaamheden verrichten als de ERD onvoldoende doet en de kosten daarvoor in rekening brengen bij de ERD.11 Ondanks de bestuursrechtelijke complexiteit van deze materie, lijkt dit in de praktijk niet echt tot problemen te leiden. Ook de suggestie in de literatuur dat de ex-werknemer civielrechtelijk een actie uit onrechtmatige daad12 of nakoming13 kan instellen om reïntegratie af te dwingen, lijkt in de praktijk geen navolging te krijgen. Er is in zijn algemeenheid vrij weinig rechtspraak over dit onderwerp, wat deels lijkt te komen doordat er weinig sancties worden opgelegd.14

Het sanctiesysteem voor de ZW-ERD verschilt radicaal van de WIA-ERD; daar bereidt de ZW-ERD een eventueel besluit tot verlaging van het ziekengeld voor, maar hakt het UWV de knoop door.15 Tegen dat besluit kunnen zowel de ex-werkgever als ex-werknemer in bezwaar en beroep.16 Het UWV kan het ziekengeld om meerdere redenen geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend weigeren, bijvoorbeeld bij het niet nakomen van verplichtingen onder het plan van aanpak, een benadelingshandeling of zeer ernstige misdragingen tegen de ex-werkgever of zijn arbodienst.17 Voor de omgekeerde situatie, waar de ERD tekortschiet, geldt dat het UWV beoordeelt of de ZW-ERD zijn taak met betrekking tot verzuimbegeleiding op adequate wijze uitoefent.18 Indien een ex-werknemer het niet eens is met de wijze waarop de ZW-ERD hem wil reïntegreren, kan hij een deskundigenoordeel aan het UWV vragen.19 Legt de ex-werkgever dit oordeel naast zich neer, of komt hij anderszins zijn reïntegratieverplichtingen niet na, dan kan het UWV besluiten om de periode te verlengen dat een ZW-uitkering moet worden betaald.20 Hiermee wordt hetzelfde bewerkstelligd als een loonsanctie tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst.21 Overigens is een wetsvoorstel aanhangig die ervoor moet zorgen dat een medisch verschil van inzicht tussen de bedrijfsarts en verzekeringsarts over de reïntegratie-inspanningen niet meer in een loonsanctie resulteert.22

Ondanks dat de WIA en ZW sancties stellen op rechten en verplichtingen die uit deze wetten voortvloeien, nemen veel werkgevers die ERD zijn in hun arbeidsovereenkomst postcontractuele bedingen op die verplichten tot – onder meer – meewerken aan reïntegreren na het einde van de arbeidsovereenkomst, waaronder het verrichten van passende werkzaamheden en het voldoen aan inlichtingenverplichtingen.23 Op overtreding van dat beding wordt vervolgens een boete gesteld. De ZW-ERD is daarmee in staat om buiten het UWV om te sanctioneren. De WIA-ERD kan zowel boetes opleggen als de uitkering weigeren. Dit soort bedingen en een boetemogelijkheid roepen meerdere vragen op over de verhouding hiervan tot het wettelijk systeem van de WIA en ZW.

Het belangrijkste probleem is dat de rechtsbescherming van de ex-werknemer er niet veel duidelijker mee wordt; tot welke rechter moet hij zich wenden als hij het er niet mee eens is? Die problematiek is vergelijkbaar met de WGA-gerechtigde werknemer van wie de arbeidsovereenkomst niet wordt opgezegd na twee jaar ziekte. De werknemer is dan nog in dienst en ontvangt loon en een uitkering. Als er een sanctie wordt getroffen, is de werkgever dan werkgever of is hij bestuursorgaan?24 De CRvB oordeelde in zo’n situatie in een geschil over de vergoeding van cursuskosten door een WIA-ERD dat voor de rechtsingang – bij de civiele rechter of de bestuursrechter – beslissend is in welke verhouding een besluit zijn oorsprong vindt. In die zaak meende de CRvB dat de cursuskosten hun oorsprong vonden in de civielrechtelijke verhouding, omdat deze ook hadden moeten worden vergoed als de werknemer niet gedeeltelijk arbeidsongeschikt was geworden.25 Voor een ex-werknemer kun je zeggen dat een boete voortvloeit uit een civiele (postcontractuele) rechtsverhouding en een weigering van de uitkering uit een bestuursrechtelijke. Dat zal voor die ex-werknemer niet altijd duidelijk zijn, met name in de situatie dat de WIA-ERD de uitkering zelf betaalt (en niet via het UWV26) en de boete verrekent met de uitkering. Is nou de uitkering (deels) geweigerd of is er een boete opgelegd? Als de WIA-ERD bovendien én een boete oplegt én de uitkering weigert, zou de ex-werknemer langs twee paden moeten gaan procederen.

Bij de ZW-ERD zal de rechtsingang voor de ex-werknemer doorgaans duidelijker zijn, omdat het UWV daar de (bestuursrechtelijke) besluiten neemt en de ex-werkgever eventuele (civielrechtelijke) boetes oplegt.27 Volgens de CRvB moet de ex-werknemer die ziekengeld ontvangt van een ERD voor de toegang tot de rechter op één lijn worden gesteld met een werknemer die ziekengeld ontvangt van het UWV en niet met een werknemer die tijdens ziekte loon krijgt doorbetaald van zijn werkgever.28

De wetgever meende in ieder geval dat de WIA-ERD niet kan kiezen voor de civiele of bestuursrechtelijke sanctionering en dus in de hoedanigheid als ERD de bestuursrechtelijke rechtsbescherming van toepassing is.29 In de literatuur is om die reden wel geopperd dat als de werkgever zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke bevoegdheden heeft, de bestuursrechtelijke tweewegenleer met zich meebrengt dat hij moet kiezen voor de bestuursrechtelijke.30 Anderen hebben betoogd dat door een ZW- of WIA-ERD opgelegde postcontractuele bedingen eenvoudigweg niet kunnen wegens (onder meer) strijd met artikel 6:248 BW en misbruik van omstandigheden.31 Maar het lijkt erop dat de wetgever er simpelweg niet bij heeft stilgestaan dat het partijen, naar mijn mening, vrijstaat om postcontractuele bedingen af te spreken in de arbeidsovereenkomst.32 Ik acht het daarom geen overtuigende argumenten en zie zelf niet in waarom dit soort bedingen niet zouden mogen; de ZW noch de WIA verbiedt het. Het wettelijk systeem verdient bepaald niet de schoonheidsprijs, maar dat is een gevolg van door de wetgever bewust gemaakte keuzes. Verplichtingen die hun oorsprong vinden in de voormalige arbeidsovereenkomst worden beheerst door het privaatrecht en verplichtingen die hun oorsprong vinden in het zijn van ERD worden beheerst door het bestuursrecht. Als de wetgever dergelijke bedingen niet wil, is het aan de wetgever om in te grijpen, bijvoorbeeld door in de wet de mogelijkheid op te nemen om geheel of beperkte vernietiging van zo’n beding te vragen.