4.2.6.4.1 Richtlijn(historie)

Op grond van art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn kunnen lidstaten zakelijke rechten die de rechthebbende de bevoegdheid verschaffen om een onroerend goed te gebruiken gelijkstellen met het onderliggende onroerend goed. Uit de in paragraaf 4.2.6.2 geciteerde toelichting op art. 5 lid 1 Voorstel voor een zesde richtlijn volgt dat het hierbij gaat om beperkte zakelijke rechten op onroerende goederen die de houder daarvan een economisch gebruiksrecht geven over de zaak waarop zij betrekking hebben. In deze toelichting worden de rechten van vruchtgebruik, erfpacht en opstal als voorbeelden van die zakelijke rechten genoemd. Dat art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn betrekking heeft op zakelijke gebruiksrechten op onroerende goederen, betekent dat zakelijke zekerheidsrechten op onroerende goederen, zoals het recht van hypotheek, niet onder de reikwijdte van deze bepaling vallen. Hiervoor is steun te vinden in de ratio van art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn, omdat de eigenaar bij de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht op een onroerend goed, zoals een recht van hypotheek, het genot behoudt van het onderliggende vastgoed.1 De uitsluiting van zakelijke zekerheidsrechten is naar mijn mening consistent met de opvatting van de lidstaten dat bij de overdracht van de eigendom van een onroerend goed tot zekerheid geen sprake is van een levering van het onroerend goed (zie paragraaf 4.2.3.2).

De grens tussen zakelijke zekerheids- en gebruiksrechten is niet altijd even duidelijk, omdat zakelijke gebruiksrechten ook gebruikt kunnen worden als een (alternatief) zekerheidsrecht. Zo is een recht van opstal in beginsel een zakelijk gebruiksrecht. In Nederland wordt dit recht echter ook gebruikt als een alternatief zekerheidsrecht voor (kostbare) goederen die op grond van het civiele recht door natrekking bestanddeel dreigen te worden van een onroerend goed, zoals een WKO-installatie in een gebouw.2 Ook in het kader van het circulair bouwen, waarbij de focus verschuift van bezit naar gebruik, is de vraag opgeworpen of de eigenaar van een onroerend goed die een gevel leaset van een gevelbouwer ten behoeve van die gevelbouwer een recht van erfpacht op het onroerend goed kan vestigen waarbij het genot is beperkt tot de gevel.3 De gedachte hierachter is dat de gevelbouwer gedurende de looptijd van het recht van erfpacht zich met betrekking tot de gevel als eigenaar kan gedragen en verplicht is om de gevel te onderhouden en aan het einde van de looptijd het recht verkrijgt de gevel weg te nemen, zodat de grondstoffen hergebruikt kunnen worden. In de literatuur is dit instrumentele gebruik van het recht van erfpacht op grond van het Nederlandse civiele recht mogelijk geacht.4 In deze gevallen is naar mijn mening geen sprake van een zakelijk gebruiksrecht als bedoeld in art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn, omdat de eigenaar het genot van ‘zijn’ onroerend goed behoudt met inbegrip van het daarin aangebrachte goed van de leverancier. Omdat voor de vestiging van een dergelijk opstalrecht of erfpacht normaliter geen vergoeding wordt of zal worden bedongen, lijkt de vraag of dit recht op grond van art. 15 lid 2, onderdeel b Btw-richtlijn kan worden vereenzelvigd met het onderliggende onroerend goed slechts een academische kwestie. Bovendien gaat het in deze situaties om zakelijke rechten op onzelfstandige onroerende goederen waarop dit onderzoek geen betrekking heeft.