6.3.3.1 ULV: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

Door uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting ontvangen uitzendkrachten geen loon gedurende perioden dat zij niet aan een inlener ter beschikking zijn gesteld. De wetgever heeft toegelicht dat afwijking van de loondoorbetalingsverplichting van belang kan zijn in het geval van seizoenswerk, uitbreiding van activiteiten of het opstarten van nieuwe activiteiten.1 Typerend aan uitzendwerk is dat het voor uitzendwerkgevers onzeker is hoe lang een uitzendkracht bij de inlener kan blijven werken. Inleners hebben immers de gerechtvaardigde verwachting dat zij een ingeleende uitzendwerknemer op elk gewenst moment kunnen terugsturen. Het werk van een uitzendkracht kan daarom in principe op elk moment wegvallen. Het uitzendbureau ziet zich dan geconfronteerd met een werknemer zonder werk, voor wie niet altijd direct weer een nieuwe terbeschikkingstelling beschikbaar is. Zeker in de eerste maanden van de uitzendovereenkomst is goed mogelijk dat uitzendwerkgever (en werknemer) zoekende zijn naar het soort inlener en werk dat goed bij de uitzendkracht past. Het risico dat de arbeidskracht gedurende meerdere perioden geen arbeid verricht, is voor uitzendwerkgevers groter dan voor ‘gewone’ werkgevers. Door de loondoorbetalingsverplichting in fase A uit te kunnen sluiten, voor de perioden waarin de arbeidskracht geen arbeid verricht, kan het uitzendbureau inleners blijven toestaan de inlening op elk gewenst moment te beëindigen. De uitsluiting is voor het uitzendbureau dus, gezien de aard en context van de eigen activiteiten en de gerechtvaardigde verwachtingen van opdrachtgevers, noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen. De gevolgen van de uitsluiting zijn voor de uitzendkracht echter onredelijk groot, aangezien het uitzendbureau gedurende die perioden niet verplicht is ander werk voor de uitzendkracht te zoeken. Dat de uitzendkracht vrij is om zijn overeenkomst met het uitzendbureau per direct op te zeggen, doet daar niets aan af. De uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting is dus niet proportioneel en is daarom geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van het uitzendbureau. Door uitzendbureaus ertoe te verplichten zich ook ten aanzien van uitzendkrachten in uitzendovereenkomsten zonder loondoorbetalingsverplichting in te spannen voor herplaatsing, kan de ongerechtvaardigde ongelijke behandeling worden opgeheven. Juist vanwege de allocatie-activiteiten van het uitzendbureau mag van een uitzendbureau verwacht worden dat dit beter dan elk ander soort werkgever in staat is passend werk voor de uitzendkracht te vinden nadat de terbeschikkingstelling is beëindigd. Verplichte herplaatsingsinspanningen staan dus geenszins in de weg aan het bereiken van legitieme doelstellingen en maakt de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting proportioneel.