Einde inhoudsopgave
De quasi-bestuurder in het rechtspersonenrecht (VDHI nr. 174) 2022/4.5
4.5 De interne norm ook extern maken?
mr. K. Frielink, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
mr. K. Frielink
- JCDI
JCDI:ADS631710:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Tot een behoorlijke taakvervulling behoort (onder meer) een zorgvuldige afweging van bij een (voorgenomen) besluit betrokken belangen. Uit de in dat verband doorgaans gegeven opsomming – waarbij werknemers, financiers, aandeelhouders en contractuele wederpartijen worden genoemd (zie Frielink (2017b), nr. 3.2.2) – blijkt reeds dat (ook) jegens derden de nodige zorgvuldigheid moet worden betracht. Van Dam (2021). p. 211 merkt in het kader van de zorgplicht van moedervennootschappen jegens derden op, dat de aansprakelijkheidsvraag daarmee nog niet is beantwoord, omdat hiervoor vereist is dat de moeder deze plicht ook heeft geschonden. De test hiervoor is die van de redelijk handelende moedervennootschap. Onder verwijzing naar de zaak van Milieudefensie tegen Shell (Rb Den Haag 26 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5337, JOR 2021/208 m.nt. Biesmans) stelt hij vast dat in richtlijnen vastgelegde, breed geaccepteerde internationale normen op het gebied van mensenrechten (‘soft law’), een belangrijke bron zijn voor het invullen van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Zie over deze zaak nader par. 4.7.7.
Volgens Westenbroek (2017), nr. 10.8, bevat art. 2:9 BW bij uitstek een gedrags- en taaknormerend voorschrift waar derden op varen, en heeft een bestuurder (in die hoedanigheid) dus ook jegens deze derden een centrale ‘bewakers- of bewaarnemersrol’ ten aanzien van de hem toevertrouwde, bij de rechtspersoon betrokken belangen. De gedachte dat een bestuurder een waarborgfunctie heeft jegens de schuldeisers van de vennootschap wordt afgewezen door Karapetian (2019), nr. 2.7.3. en 5.3.2. Volgens haar heeft een bestuurder geen maatschappelijke positie waaraan derden in abstracto het vertrouwen mogen ontlenen dat hij voor hun belangen zal waken. Karapetian betoogt dat het de rechtspersoon is die deelneemt aan het economisch (en rechts)verkeer, en dat derden die met de rechtspersoon handelen dat gegeven als uitgangspunt dienen te hanteren bij het afwegen van hun (contractuele) kansen en risico’s. Karapetian brengt hier mijns inziens een te grote scheiding aan tussen de rechtspersoon en de bestuurder. Vgl. in dat verband r.o. 3.6 van HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018, JOR 2006/90 (Ontvanger/Voorsluijs). In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat toerekening van onrechtmatige gedragingen aan de rechtspersoon mede wordt gerechtvaardigd doordat de in feite handelende persoon en de rechtspersoon aan wie dat handelen wordt toegerekend, vanuit het perspectief van de benadeelde tot op zekere hoogte met elkaar zijn te vereenzelvigen. In het kader van toerekening van kennis wijst Katan (2017), nr. 97, er op dat een wederpartij de organisatie (rechtspersoon) die zij tegenover zich treft, vaak als eenheid zal beschouwen en mogen beschouwen. Zie ook De Valk (2009), nr. 2.3.2., die opmerkt dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een ruime toepassing van het maatschappelijk verkeerscriterium in ieder geval haar rechtvaardiging vindt in het argument dat de organisatie zich naar buiten toe als eenheid presenteert.
Zo kunnen gedragingen van een bestuurder een onrechtmatige daad van de rechtspersoon opleveren, wanneer zij op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden (en dat is een zorgvuldigheidsnorm), als gedraging van de rechtspersoon hebben te gelden. Vgl. HR 6 april 1979, NJ 1980/34 m.nt. Brunner (Kleuterschool Babbel). In dit verband kan verder worden gewezen op de zorgvuldigheid die een bestuurder, maar dat geldt dan uit de aard der zaak ook voor de rechtspersoon zelf, naar verkeersnormen jegens de wederpartij van de rechtspersoon in acht dient te nemen. Zie HR 6 oktober 1989, NJ 1989/286 m.nt. Maeijer; Rechtspraakbundel (2020), nr. 1 (Beklamel). In Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb (2019), nr. 111, wordt er op gewezen dat een bestuurder zorgvuldig moet zijn in zijn handelen ten opzichte van degenen die direct en indirect bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Een zorgvuldigheidsverplichting die volgens hen niet alleen voor bestuurders geldt. Zij wijzen er in dat verband op dat de normen voortvloeien uit de strekking van diverse bepalingen uit Boek 2 BW en andere wetten, maar wijzen ook op het belang van geschreven en ongeschreven maatschappelijke normen.
In hun noot bij HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5912, JOR 2010/29 (Simoca) merken Kortmann en Faber op dat art. 2:9 BW en art. 2:248 BW beide betrekking hebben op de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, en dat in het geval van art. 2:248 BW dat kennelijk behoorlijk bestuur tevens een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de vennootschap die onbehoorlijk werd bestuurd. Vroom en Dunki Jacobs (2020), p. 161-162 merken op dat zowel in het geval van interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW als externe aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW, sprake dient te zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurders voordat aan persoonlijke aansprakelijkheid kan worden toegekomen. Zij voegen daaraan toe dat dit criterium, in uitwerking althans, niet materieel verschilt van het criterium dat op grond van art. 2:138/248 BW geldt voor bestuurdersaansprakelijkheid.
Buiten het bestek van dit onderzoek valt de vraag of een bestuurder die in die hoedanigheid handelt, in alle gevallen aanspraak op de hoge drempel voor aansprakelijkheid kan (of moet kunnen) maken. Wellicht is die vraag in zoverre niet relevant, dat in de gevallen waarin die mogelijk aan de orde zou kunnen komen, de betrokken bestuurder sowieso een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Vgl. Rb Noord-Holland 2 september 2015, JOR 2016/122 (Mr. Moeijes q.q./voormalige bestuurders V.V. Young Boys). De gedaagde had aangevoerd dat hij noch materieel, noch formeel bestuurder was van de vereniging. Daarnaast voerde hij aan dat art. 2:9 BW niet de figuur kent van de feitelijke beleidsbepaler, zodat hij reeds daarom niet aansprakelijk kan zijn. De rechtbank oordeelde echter dat gedaagde degene was die de werkelijke, directe, zeggenschap had binnen de vereniging, het beleid bepaalde met terzijdestelling van (in elk geval een deel van) de formele bestuurders en aldus feitelijk als bestuurder handelde. Het enkele feit dat hij op papier geen bestuurder was, kan hem volgens de rechtbank niet ontslaan van zijn mogelijke aansprakelijkheid: “Ware dit anders, dan zou misbruik eenvoudig in de hand gewerkt kunnen worden.” De gedaagde wordt op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk gehouden voor de schade die de gezamenlijke schuldeisers ten gevolge van zijn onrechtmatige handelen hebben geleden. Nu de aansprakelijkheid is gebaseerd op art. 6:162 BW, gaat de rechtbank voorbij aan het verweer dat art. 2:9 BW niet de figuur kent van de feitelijke bestuurder.
Vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977/521 m.nt. Scholten (Stolte/Schiphoff, ook wel Kribbebijter). In dit arrest kwam (mede) de vraag aan de orde of een persoon jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst wel of niet in eigen naam is opgetreden. Het antwoord hangt af van hetgeen deze persoon en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het gaat dus om kenbaarheid.
Ik schreef daar eerder het volgende over: “Het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid is ook niet ingewikkeld vanwege het wettelijke en jurisprudentiële toetsingkader, maar omdat de uitkomst van elke procedure afhangt van de beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden van dat geval. En juist die vaak onvoorspelbare weging van die feiten en omstandigheden maakt het lastig op voorhand een goede inschatting van een zaak te maken. De jurisprudentie op dit vlak is in de regel ook specifiek toegesneden op het voorliggende geval, hetgeen noopt tot enige voorzichtigheid om te voorkomen dat al te makkelijk algemene lijnen uit bijzondere gevallen worden getrokken.” Zie Frielink (2017a), nr. 1.4.2.
Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 2000/33 m.nt. Stein (Bolckmans/Van den Broek). In deze zaak ontstond een huurgeschil tussen twee partijen bij een huurovereenkomst. Het geschil draaide om de vraag of de huurder wel of geen huurschuld aan de verhuurder had. De bestuurder van de huurder-BV heeft de bestuurder van de verhuur-BV in een vriescel opgesloten in een poging kwijtschelding af te dwingen. De Hoge Raad oordeelde dat op grond van hetgeen geldt in het maatschappelijk verkeer, de gedragingen van de bestuurder van de huurder-BV aan laatstgenoemde dienden te worden toegerekend. Daardoor kon de verhuur-BV ontbinding van de huurovereenkomst vorderen.
HR 18 september 2015, JOR 2015/289 m.nt. Kortmann (Breeweg/Wijnkamp). Een beroepsfout betreft de aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet de aansprakelijkheid als bestuurder van een rechtspersoon. De norm waaraan zijn doen en laten wordt getoetst, is die van een maatman-beroepsbeoefenaar.
De vraag die mijns inziens ook beantwoording behoeft is of de interne gedragsnorm wellicht (expliciet) zou moeten worden vervangen door een algemene (ook jegens derden te hanteren) gedragsnorm voor bestuurders van rechtspersonen. Die norm zou in Nederland en Curaçao bijvoorbeeld als volgt kunnen luiden:
“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon en anderen gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak.”
Het gaat bij deze norm om een behoorlijke taakvervulling.1 Ten opzichte van de bestaande tekst is daaraan ‘en anderen’ toegevoegd. Die term is ruim en op zichzelf vaag, en roept de vraag op wie daarmee worden bedoeld. Van belang is dat het hier gaat om de vervulling van de bestuurstaak. Bestuurders kunnen (en zullen veelal) bij de uitoefening van die taak te maken krijgen met derden, in het bijzonder (potentiële) contractuele wederpartijen of zelfs willekeurige derden indien sprake is van een onrechtmatige daad. Rechtspersonen plegen immers deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en het ligt voor de hand aan te nemen dat derden erop mogen vertrouwen dat bestuurders hun bestuurstaak behoorlijk zullen vervullen.2 Met de aanvulling wordt duidelijk gemaakt dat de verplichting tot een behoorlijke uitoefening van de bestuurstaak zowel intern als extern geldt.3
De aldus geformuleerde norm sluit aan op de wijze waarop aansprakelijkheid blijkens de rechtspraak wordt getoetst. De ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ (art. 2:138/248 lid 1 BW) of het ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ (art. 2:16 lid 1 BWC) is (per definitie) een schending van de gedragsnorm die op dit moment in de wet als interne norm is geformuleerd.4 Gezien de wettelijke bewijsvermoedens is het overigens voor bestuurders in het geval van faillissement bepaald niet altijd eenvoudig om aansprakelijkheid te vermijden: toetsing aan de gedragsnorm is pas aan de orde als de bewijsvermoedens (niet aan de orde zijn dan wel) zijn weerlegd.
Het formuleren van een algemene (basis)norm als hiervoor genoemd doet mijns inziens ook recht aan de rechtspraak in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid. Het draait in de zaken rondom externe aansprakelijkheid immers steeds om de vraag naar de mate van (on)behoorlijkheid van het bestuurlijk handelen en/of nalaten. Dat komt neer op een toetsing aan de basisnorm.
Dan blijft over de vraag hoe hiermee moet worden omgegaan indien sprake is van een onrechtmatige daad jegens een derde. Indien de bestuurder heeft gehandeld (of iets heeft nagelaten) in de hoedanigheid van bestuurder dan geldt de hoge drempel voor aansprakelijkheid. In de overige gevallen, dus waarin niet in de hoedanigheid van bestuurder wordt gehandeld, kan daarop geen aanspraak worden gemaakt.5
Een feitelijke bestuurder kan, als hij meer structureel als zodanig functioneert en op hem derhalve bestuursverplichtingen rusten, naast de formele bestuurders aansprakelijk zijn als hem een ernstig verwijt treft, bijvoorbeeld op grond van het feit dat geen deugdelijke boekhouding is gevoerd, niet aan de jaarrekeningplicht is voldaan en geen belastingaangiften zijn gedaan. Het feit dat er ook formele bestuurders zijn hoeft daaraan niet af te doen.6 Naar mijn mening behoren, in het geval van persoonlijke aansprakelijkheid van formele bestuurders en quasi-bestuurders, de norm voor interne aansprakelijkheid, de norm voor aansprakelijkheid indien de rechtspersoon is gefailleerd en de norm van art. 6:162 BW tot dezelfde uitkomst te leiden. Er zou in zoverre bij de toepassing wel een verschil kunnen zijn, dat bij de quasi-bestuurders niet te goeder trouw eerder sprake zou kunnen zijn van een ernstig (persoonlijk) verwijt. Naast het toetsen van hun doen en laten als quasi-bestuurder, speelt in mijn benadering immers ook een rol of sprake is van een (bewuste, niet-gerechtvaardigde) schending van de bestuursautonomie. Zie verder par. 4.9 over de vraag of de hoge drempel voor aansprakelijkheid voor alle quasi-bestuurders zou moeten gelden.
Of sprake is van handelen of nalaten in de hoedanigheid van bestuurder moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of dit valt binnen de bestuurssfeer alsmede de vraag of dit laatste voor derden kenbaar was of redelijkerwijs had behoren te zijn.7 Aansprakelijkheidsrecht is in de kern risicoallocatie: in de verhouding tussen de bestuurder en een derde zie ik niet in waarom de hoge drempel aan een derde tegengeworpen zou moeten worden, indien het voor die derde in relatie tot de gepleegde onrechtmatige daad (in het geheel) niet kenbaar was noch redelijkerwijs kon zijn dat de bestuurder in die hoedanigheid handelde. In veel gevallen weet de derde niet eens dat hij met een bestuurder van een rechtspersoon te maken heeft. Een hele scherpe lijn kan hiermee uiteraard niet worden getrokken, omdat het uiteindelijk aankomt op de feiten en omstandigheden in het concrete geval, en de waardering daarvan door de rechter.8 Hierna volgen enkele voorbeelden ter illustratie van mijn gedachtegang.
Binnen de bestuurssfeer vallen de volgende gebeurtenissen:
De bestuurder geeft een demonstratie van het nieuwste model van een door zijn bedrijf geproduceerde heftruck aan een potentiële klant en veroorzaakt daarbij een ongeval waardoor die potentiële klant schade lijdt.
Tijdens een vergadering ten kantore van de bestuurder, waarin met een potentiële relatie wordt onderhandeld, ontstaat ruzie tussen de bestuurder en de derde, waarop de bestuurder de derde mishandelt.9
De bestuurder geeft opdracht om bedrijfsafval zonder de vereiste vergunning te storten op een overheidsterrein, waardoor dit terrein vervuild raakt.
De bestuurder van een vennootschap waarvan de onderneming het uitoefenen van een advocatenpraktijk is, sluit een overeenkomst met een cliënt voor het verlenen van juridische diensten.
Buiten de bestuurssfeer vallen de volgende gebeurtenissen:
De bestuurder die op weg naar een zakelijke afspraak een verkeersongeval veroorzaakt waardoor derden schade lijden.
Tijdens een vergadering ten kantore van de bestuurder, waarin met een potentiële relatie wordt onderhandeld, ontstaat ruzie tussen de bestuurder en de derde. Het blijft bij een verbale ruzie. De bestuurder is echter wraakzuchtig en zoekt de derde in het eerstvolgende weekend thuis op om hem aldaar te mishandelen.
De bestuurder gooit zonder toestemming te hebben verkregen afval in de tuin van zijn buurman, die tevens zijn medebestuurder is.
De bestuurder van een vennootschap waarvan de onderneming het uitoefenen van een advocatenpraktijk is, maakt als advocaat een beroepsfout.10
Een scherpe grens is niet te trekken. Steeds zal (door de rechter) moeten worden beoordeeld of hetgeen schade heeft veroorzaakt in zodanig verband staat met de uitoefening van de bestuurstaak, dat geoordeeld moet worden dat de schade door de bestuurder in die hoedanigheid is veroorzaakt. Relevante vragen in dat verband zouden kunnen zijn of het handelen (of nalaten) in verband staat met het (bepalen of uitvoeren van het) beleid van de rechtspersoon of met (de voorbereiding van) een rechtshandeling van de rechtspersoon, en als het om de relatie met derden gaat, wat die wisten of redelijkerwijs hadden kunnen begrijpen wat betreft de hoedanigheid waarin de bestuurder handelde.
Beroepsbeoefenaren die door middel van een vennootschap werken, daarbij kan het gaan om bijvoorbeeld loodgieters, tegelzetters, advocaten, accountants, belastingadviseurs, makelaars en medici, oefenen hun beroep uit, en doen dat niet in de hoedanigheid van bestuurder, en kunnen als zij een beroepsfout maken, per definitie geen aanspraak maken op toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf (zie par. 2.4 en 2.6).
Als de bestuurder van een rechtspersoon aan een agrariër bewust een ondeugdelijke melkmachine verkoopt zou kunnen worden aangenomen dat hij bij deze rechtshandeling handelde in zijn hoedanigheid van bestuurder. De rechtspersoon en de bestuurder zijn dan beide aansprakelijk, en de bestuurder kan zich beroepen op de hoge drempel voor aansprakelijkheid, dit los van de vraag hoe de beoordeling daarvan zelf uitvalt. Maar stel dat het gaat om een bestuurder van een rechtspersoon die een winkelketen exploiteert, terwijl (als bewust onderdeel van het inkoopbeleid) goedkope producten worden ingekocht om beter te kunnen concurreren, en eventuele schadelijke effecten van die producten op de afnemers op de koop toe worden genomen. De derden (de kopers van de producten) zien en kennen deze bestuurder niet. Zou hij zich dan in voorkomend geval toch op die hoge drempel kunnen beroepen? In beide gevallen kan niet worden gezegd dat de bestuurder naast het feit dat hij een statutaire bestuurder is, tevens een beroep uitoefent. Op die grond kan hem een beroep op de hoge drempel dan ook niet worden ontzegd. Maar ook als de oplossing wordt gezocht in een specifieke zorgvuldigheidsnorm (‘gij zult niet bewust ondeugdelijke producten verkopen’) is het de vraag of dat het probleem (wel/niet handelen in hoedanigheid) volledig oplost. Zou de bestuurder verantwoordelijk voor het inkoopbeleid wat betreft ondeugdelijke producten zich tegenover de rechtspersoon (of de curator) wel op die hoge drempel kunnen beroepen, omdat het immers om beleid gaat, maar niet jegens de derde? Ik laat dit punt hier verder rusten, temeer nu het handelen als in de voorbeelden beschreven in de regel reeds een ernstig verwijt zal opleveren.
De voorgestelde norm, waarbij wettelijk wordt vastgelegd dat een behoorlijke taakvervulling een norm is die ook jegens derden in acht dient te worden genomen, is uiteraard als vaag aan te merken. Maar gezien de sterk gevarieerde casuïstiek die in de praktijk van alledag bestaat is het niet doenlijk een meer specifieke norm te formuleren die alle denkbare gevallen dekt. Aangenomen mag echter worden dat (ook) de gemiddelde bestuurder wel enig gevoel zal hebben van handelingen die binnen en buiten de bestuurssfeer vallen, alsmede of die wel of niet door de beugel kunnen, en of hem met succes een aanspraak op de hoge drempel toekomt. In de volgende paragraaf, die handelt over de zorgplicht, wordt op deze vaagheid en de wijze waarop daarmee zou kunnen worden omgegaan, nader ingegaan.
Als eerder aangegeven verdedig ik de opvatting dat de algemene norm voor alle categorieën quasi-bestuurders zou moeten gelden: voor de feitelijke bestuurders omdat zij de bestuursdaden zelf verrichten, en voor de schaduwbestuurders omdat zij beslissende invloed hebben op het verrichten van bestuursdaden (zij hebben het in hun macht om bepaalde bestuursdaden te laten verrichten en hun wil is daarop gericht).