Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/7.4.4:7.4.4 Meningen in de literatuur en in de wetsgeschiedenis ten aanzien van het (mogelijk) toepasselijk zijn van het structuurregime

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/7.4.4

7.4.4 Meningen in de literatuur en in de wetsgeschiedenis ten aanzien van het (mogelijk) toepasselijk zijn van het structuurregime

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de literatuur is meermaals de vraag aan de orde gekomen of het Nederlandse structuurregime van toepassing is, of kan zijn op een in Nederland gevestigde SE die is gaan voldoen aan de criteria die gelden voor het structuurregime.1 Ook is die vraag aan de orde gesteld in de wetsgeschiedenis bij de Uitvoeringswet SE Verordening.

In de Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet SE Verordening schrijft de Minister.

`In verband met de uitvoering van de verordening en de richtlijn rijst de vraag of de regels op grond van de structuurregeling inzake de benoeming van de leden van de raad van commissarissen automatisch van toepassing zijn op de SE. Deze waag wordt negatief beantwoord.'2

En voorts:

`De waag is of deze onderdelen van de structuurregeling op de SE van toepassing zijn of moeten worden verklaard wanneer een SE aan de criteria voor toepassing van de structuurregeling zou voldoen. Dat is uitgesloten waar de nationale regeling niet aansluit bij de bepalingen van de verordening, zoals de bepaling ten aanzien van de zittingstermijn van leden van organen van de SE (artikel 2:161 BW en 46 verordening). De verordening gaat dan voor. Voor zover de toepassing van onderdelen van de structuurregeling op de SE niet *etst op andersluidende bepalingen van de verordening (of de richtlijn), is die toepassing niet opportuun.'3

Ook in de Nota naar aanleiding van het Verslag besteedt de Minister aandacht aan het structuurregime. Hij schrijft:

`De structuurregeling omvat ook bepalingen die niet rechtstreeks «medezeggenschap» in de zin van de richtlijn betreffen. Het betreft bijvoorbeeld regels ten aanzien van de benoeming van bestuurders, de vaststelling van de jaarrekening, een goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en de omstandigheid dat een commissaris bijvoorbeeld niet in dienst van de vennootschap mag zijn (artikel 2:160 BW). Sommige van deze bepalingen zijn in strijd met de verordening en kunnen derhalve niet van toepassing zijn op de SE. Een voorbeeld is de bepaling ten aanzien van de zittingstermijn van leden van organen van de SE (artikel 2:161 BW en 46 verordening). Voor zover resterende onderdelen van de structuurregeling niet in strijd zijn met bepalingen van de verordening (of de richtlijn), past de zelfstandige toepassing daarvan niet buiten het kader van de structuurregeling. Met de structuurregeling is beoogd een uitgebalanceerd systeem te bereiken, waarin een afbakening van bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders, het bestuur, de raad van commissarissen en de ondernemingsraad wordt bereikt die afwijkt van de regeling voor naamloze vennootschappen die niet aan de structuurregeling zijn onderworpen. De regeling van de benoeming van de leden van de raad van commissarissen staat daarbij centraal. Die regeling is echter niet automatisch van toepassing op de benoeming van de leden van het toezichthoudend orgaan van de SE. Uitgaand van het systeem van de structuurregeling is het dan niet juist om de enkele onderdelen van de structuurregeling die niet in strijd zijn met de verordening of door de richtlijn buiten werking zijn gesteld, van toepassing te verklaren op de SE. Het ligt dan meer voor de hand om voor de SE aan te sluiten bij het wettelijke regime voor naamloze vennootschappen die niet aan de structuurregeling zijn onderworpen.'4

De wetgever huldigt het standpunt dat de structuurregeling niet verplicht van toepassing is op de SE die overigens wel voldoet aan de door de wet gestelde criteria.

Desondanks is in de literatuur geen eensluidende mening te vinden.

Van Eck en Roest zijn met de Minister van mening dat de structuurregeling niet verplicht van toepassing is op de SE.5 Stellig is ook Vermeulen die zelfs oppert dat de SE kan 'worden opgezet ter omzeiling van het als lastig ervaren structuurregime'.6De Groot concludeert uit de aangehaalde teksten van de Minister dat de Memorie van Toelichting wil aangeven dat de structuurregeling alleen van toepassing kan zijn wanneer dat op vrijwillige basis gebeurt.7 Ook Van het Kaar meent dat de structuurregeling alleen van toepassing kan zijn op de SE zelf als het bevoegde orgaan en de werknemersvertegenwoordiging daartoe na onderhandelingen hebben besloten.8

De Kluiver knipt de vraag of op een Nederlandse SE de structuurregeling dwingend kan worden toegepast in twee deelvragen:

`(i) kan, c.q. moet de structuurregeling voor de SE gelden?,

(ii) kan de structuurregeling ook van toepassing zijn als gekozen is voor een one-tier board?'9

Hiermee snijdt hij het dubbele karakter van de vraag hoe SE en structuurregime zich tot elkaar verhouden aan. Hoewel De Kluiver begint met te stellen dat de beantwoording van beide vragen onzeker is, neemt hij aan dat beide vragen bevestigend kunnen worden beantwoord. Het is niet de enige tweedeling die De Kluiver maakt. Ten aanzien van het toepasselijk (kunnen) zijn van het structuurregime op een SE onderscheidt hij in een Nederlandse structuurvennootschap die wordt omgezet in een SE10 en een in een SE omgezette NV die later gaat voldoen aan de criteria voor het structuurregime. Deze laatste is natuurlijk van belang voor het onderhavige onderwerp.

Daarbij gaat het om de vraag of een Nederlandse kapitaalvennootschap die al dan niet na omzetting op de voet van artikel 18 de vorm van een NV heeft maar nog niet kwalificeert als structuurvennootschap, na een grensoverschrijdende inbound (SE) fusie met een one tier board verplicht het structuurregime moet laten gelden wanneer aan de voor het structuurregime gelden criteria wordt voldaan.

De Kluiver schrijft daarover:

Wet Nederlandse recht (art. 2:153 BW e. v) werkt vervolgens bij wijze van aanvulling binnen de kaders van art. 9 SE-VO uit hoe het systeem werkt. Dat geeft de betreffende vennootschap dus ook de faciliteit dat het structuurregime niet reeds bij oprichting hoeft te gelden, maar pas bij het overschrijden van de in art. 2:153 BW neergelegde drempelwaarde. Aldus bezien is er geen sprake van strijd met Art. 13 lid 2 SE-RL als de SE pas op een later moment daadwerkelijk aan het structuurregime hoeft te voldoen en haar statuten daaraan moet aanpassen.'11

De Kluiver schets het geval, zoals aangegeven, ten aanzien van een omzetting van een NV in een SE. Hij zegt dus niet dat iedere SE die gaat voldoen aan de criteria die gelden voor het structuurregime ook per definitie onderworpen zal zijn aan het structuurregime. Sterker nog hij schrijft voor de door hem beschreven casus: 'dan acht ik goed verdedigbaar dat de door omzetting te vormen SE onderworpen (...) moet worden aan de structuurregeling althans aan de toepasselijkheid van art. 2:153 BW e.v., (...).,12

De stelligheid waarmee sommige schrijvers verkondigen dat het structuurregime niet van toepassing is op een SE vind ik niet terug bij De Kluiver daar waar hij de keerzijde verdedigt. Wellicht is het juist zijn voorzichtige en genuanceerde benadering die sympathie oproept. De voorzichtige benadering die De Kluiver hanteert door — althans zo lees ik dat — zich min of meer te beperken tot de omzetting vind ik te bescheiden. Als het systeem zodanig is dat het Nederlandse structuurregime bij wijze van aanvulling werkt binnen de kaders van artikel 9 SE Verordening, dan geldt het ook voor een fusie waarbij een Nederlandse NV waarop het structuurregime nog niet van toepassing is als verkrijgende vennootschap fuseert met een (lege, daartoe opgerichte) buitenlandse vennootschap met als gevolg dat de verkrijgende vennootschap een Nederlandse SE wordt. Ik zie althans geen reden daar anders mee om te gaan.

In zijn verdere betoog confronteert De Kluiver de lezer, en zichzelf, met tegenhangers van zijn visie. Daarbij refereert hij aan een aantal schrijvers alsmede aan de Uitvoeringswet SE en de Implementatie wet van de Richtlijn Rol Werknemers die allemaal de visie hebben dat artikel 13 lid 2 Richtlijn Rol Werknemers categorisch zou uitsluiten dat de structuurregeling bij de SE toepassing vindt.13

Dat artikel luidt:

`De overeenkomstig de nationale wetgeving en/of praktijk geldende bepalingen inzake werknemersmedezeggenschap in de vennootschapsorganen die niet tot uitvoering van deze richtlijn strekken, zijn niet van toepassing op vennootschappen die zijn opgericht overeenkomstig Verordening (EG) nr. 2157/2001 en die onder deze richtlijn vallen.'

Ook Winter is stellig. Met referte aan dat artikel 13 lid 2 Richtlijn Rol Werknemers meldt hij:

`Een in Nederland gevestigde Europese vennootschap kan niet onderworpen zijn aan het structuurregime, maar alleen aan het medezeggenschapsregime dat overeenkomstig de Richtlijn op haar van toepassing is.'14

De Kluiver krijgt wel steun van De Goot. Hoewel De Groot concludeert dat de Memorie van Toelichting bij de Uitvoeringswet SE wil aangeven dat de structuurregeling alleen van toepassing kan zijn wanneer dat op vrijwillige basis gebeurt, is hij het daar niet onomwonden mee eens. Zijn twijfel vloeit voort uit de benadering die de wetgever zelf hanteert bij artikel 13 lid 2 Richtlijn Rol Werknemers:

`Artikel 13 lid 2 SE-RL bepaalt dat 'de nationale (...) bepalingen inzake de werknemersmedezeggenschap in de vennootschapsorganen die niet tot uitvoering van deze richtlijn strekken' op SE 's niet van toepassing zijn. De Uitvw.-RI bevat dan ook slechts de regeling dat een OR de medezeggenschapsbevoegdheden van de structuurregeling niet kan uitoefenen en laat zich voor het overige over toepassing van de structuurregeling op een SE niet uit. De MvT II Uitvw. -RI schrijft in dit verband dat op grond van artikel 13 lid 2 SE-RL 'de structuurregeling niet van toepassing (is) op de SE voorzover die betrekking heeft op de invloed van de werknemers op de samenstelling van de raad van commissarissen'. Bepaald opvallend is dat de Uitvw.-Vo niet uitdrukkelijk bepaalt dat de andere structuurbepalingen evenmin op een SE van toepassing zijn. Zou het dan misschien toch zo kunnen zijn dat een SE die haar statutaire zetel in Nederland heeft en voldoet aan de vereisten van artikel 2:153 lid 2 BW verplicht is zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de structuurregeling, zij het met uitzondering van de medezeggenschapsbepalingen?'

De vraag van De Groot kan ik mij voorstellen. Het antwoord op die vraag is wat mij betreft een 'neen'. De bepalingen van het structuurregime zijn aan elkaar verknocht waarbij de basis nu juist is de medezeggenschapsaspecten dat ik het niet in het systeem van de wet vind passen de elementen die geen onderdeel zijn van het medezeggenschapsgedeelte separaat van toepassing te verklaren. Mijn visie sluit aan bij de visie van de Minister, waar hij in de Nota naar aanleiding van het Verslag stelt dat met het structuurregime beoogd is een 'uitgebalanceerd systeem' te bereiken en waar hij stelt dat uitgaand van het systeem van de structuurregeling het niet juist is de enkele onderdelen van de structuurregeling die niet in strijd zijn met de verordening of door de richtlijn buiten werking zijn gesteld, van toepassing te verklaren op de SE.

Hoezeer ik met De Kluiver meevoel overtuigen zijn tegenstanders, waaronder de Minister, mij, met name op grond van de tekst van artikel 13 lid 2 Richtlijn Rol Werknemers.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.