3.3 Het bijzondere gaat voor het generale zekerheidsrecht

De beschikkingsbevoegdheid van een schuldenaar ten aanzien van zijn zaak wordt door de vestiging van een zekerheidsrecht op die zaak niet aangetast. Het staat hem derhalve vrij zijn zaak ten behoeve van meerdere schuldeisers te verpanden. Als een schuldenaar zulks heeft gedaan, rijst de vraag hoe de verschillende schuldeisers met een zekerheidsrecht op dezelfde zaak zich onderling verhouden.1 Naar Romeins recht werden geschillen tussen verschillende hypotheekhouders uitsluitend beslecht aan de hand van de prior-temporeregel.2 Een schuldeiser met een ouder zekerheidsrecht had voorrang boven een schuldeiser met een jonger recht. Het maakte geen verschil of sprake was van een generaal of bijzonder zekerheidsrecht en ook niet of het bezit van de zaak aan de schuldeiser was verschaft.

Een consequentie van de exclusieve toepassing van de prioriteitsregel onder het gemene recht is dat het een crediteur met een eerder gevestigd generaal zekerheidsrecht vrijstond dát goed uit te winnen dat tevens speciaal ten behoeve van een latere crediteur was verpand. De latere crediteur stond bloot aan de willekeur van de oudste schuldeiser bij de uitoefening van zijn recht. Deze was niet gehouden om enige zorgvuldigheid jegens de tweede crediteur te betrachten.3 Dat was slechts anders, zo blijkt uit C. 8,13(14),2, indien de eerste zekerheidsnemer zowel een generale als een speciale hypotheek had en een tweede zekerheidsnemer een speciaal zekerheidsrecht.4 Dan moest de eerstgenoemde, mits dat voor zijn vordering voldoende verhaal bood, eerst zijn speciale hypotheek uitwinnen.5 Hieruit moet echter niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat een latere speciale boven een eerdere generale hypotheek werd gesteld. De regel uit C. 8,13(14),2 werd in zijn toepassing beperkt tot het aldaar beschreven geval.6

Tot de tweede helft van de zestiende eeuw werd de prior-temporeregel onverkort toegepast in geschillen tussen schuldeisers met een goederenrechtelijk zekerheidsrecht op dezelfde zaak. Zo vermeldt een Leidse Keur uit 1545 dat de crediteur met het oudste zekerheidsrecht voorrang heeft boven diegene met een jonger recht.7 Ook de laatmiddeleeuwse commentator Antonius Negusantius (1465-1528) hield sterk vast aan de toepassing van de prioriteitsregel.8 Het Hof van Holland besliste in een geschil tussen crediteuren met verschillende – speciale en generale – zekerheidsrechten eveneens dat

Het hof rangschikt de schuldeisers naar het tijdstip van de vestiging van de hypotheek, zonder onderscheid te maken tussen generale en speciale hypotheken. Van groter belang is hetgeen onder deze beslissing staat aangetekend:

Hieruit volgt dat de Politieke Ordonnantie van Holland van 1 april 1580 voor de verhouding tussen generale en bijzondere hypotheekhouders een van de prior-temporeregel afwijkende regeling heeft geïntroduceerd. Artikel 35 bepaalt dat een crediteur met een speciale hypotheek op een onroerende zaak wordt geprefereerd boven een crediteur met een generale hypotheek, ook al is de generale hypotheek eerder gevestigd.11 Deze regel die ten faveure van speciale hypotheekhouders werkt, heeft sindsdien ook zijn ingang gevonden in de rechtspraak van de Hoge Raad.12 Voor de stad Amsterdam werd krachtens een bijzonder privilege een uitzondering gemaakt en daar bleef dus het ius commune van kracht.13 Ook op hypotheken op roerende goederen bleef de prioriteitsregel van toepassing omdat het gewoonterecht alleen ten aanzien van hypotheken op onroerende goederen van het ius commune afweek.

De voor de rangorde tussen bijzondere en generale hypotheken op onroerend goed geldende stelregel ‘bijzonder gaat voor generaal’ is sindsdien bij de rechtsgeleerden onomstreden. De Groot schrijft in zijn Inleiding dat een bijzondere jongere hypotheek op een onroerende zaak, mits voldaan aan de vestigingsvereisten,14 meer kracht heeft dan een oudere generale.15

Ook bij De Groot is de uitzondering voor Amsterdam te vinden, alwaar zonder onderscheid tussen bijzondere en algemene hypotheken de oudere voor de jongere gaat.16

Het Romeinse recht bepaalt uitdrukkelijk dat de crediteur met het oudste zekerheidsrecht, ook al is het een generale hypotheek, niet lastig dient te worden gevallen door latere crediteuren, simpelweg omdat zijn zekerheidsrecht eerder is gevestigd.17 Simon van Groenewegen van der Made (1613-1652) merkt in zijn gezaghebbende uiteenzetting over de rechtskracht van het Romeinse recht in Holland, Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis (verhandeling over afgeschafte en in onbruik geraakte bepalingen) bij C. 8,17(18),6 dan ook op:

Groenewegen voegt hier onmiddellijk aan toe dat in Amsterdam het ius scriptum blijft gehandhaafd, waarmee hij het geschreven Romeinse recht bedoelt.

Ook Voet stelt onder verwijzing naar de Politieke Ordonnantie dat het naar Hollands recht duidelijk is dat een eerder gevestigde conventionele generale hypotheek wordt achtergesteld bij een later gevestigde speciale.19 Uit deze passage blijkt dat de toepassing van de inheemse rechtsregel was beperkt tot conventionele hypotheken. Ten aanzien van legale hypotheken gold geen bijzondere regeling zodat een generale legale hypotheek rang innam naar het tijdstip van totstandkoming.20 In een conflict tussen een conventionele speciale hypotheek en een legale generale hypotheek van eerdere datum moest de conventionele speciale hypotheek wijken voor een oudere legale generale hypotheek omdat de uitzondering op de prior-temporeregel alleen voor de speciale hypotheek jegens een conventionele generale hypotheek gold.

De stelregel ‘bijzonder gaat voor algemeen’ – die dus is beperkt tot speciale hypotheken op onroerende zaken jegens conventionele generale hypotheken – volgt ook uit de achttiende-eeuwse rechtspraak van de Hoge Raad. In de Observationes Tumultuariae (niet systematisch geordende beschouwingen) van Cornelis van Bynkershoek (1673-1743), raadsheer in de Hoge Raad vanaf 1704 en in 1724 benoemd tot president, is de betreffende regel op ver-scheidene plaatsen terug te vinden.21 De Hoge Raad bevestigt de toepassing van de Politieke Ordonnantie door in faillissementskwesties een schuldenaar met een speciaal zekerheidsrecht op een onroerende zaak boven schuldenaren met een generaal zekerheidsrecht te rangschikken.22 Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat de bovengenoemde stelregel ook buiten het gewest Holland van kracht was. Het gewoonterecht van sommige plaatsen in Zeeland, waar de Politieke Ordonnantie uiteraard niet gold, gaf namelijk een jongere speciale hypotheekhouder eveneens de voorkeur boven een schuldeiser met een generale hypotheek.23

De aantekeningen van Van Bynkershoek illustreren tevens de frustrerende werking die de geprivilegieerde legale hypotheken hadden op de rechtszekerheid.24 Schuldeisers met een conventionele hypotheek liepen het risico hun vordering niet volledig te kunnen verhalen omdat sommige andere schuldeisers die hun zekerheidsrecht ontleenden aan de wet werden geprivilegieerd. In vele conflicten tussen crediteuren omtrent hun rangorde nam degene met een dergelijk geprivilegieerd zekerheidsrecht de eerste plaats in, waarna niets meer voor de overige schuldeisers resteerde.25

Ook verschaffen de observationes inzicht in de wijze waarop de geprivilegieerde hypotheken zich onderling verhielden. Op de eerste plaats kwam de executant voor de kosten van de executie, gevolgd door de fiscus die rang innam voor de overige legale geprivilegieerde hypotheekhouders.26 Zo liet de timmerman aan wie een hypotheek toekwam voor de kosten die hij heeft gemaakt voor het onderhoud of de reparatie van de zaak de fiscus voorgaan en ook de pupil met een geprivilegieerde stilzwijgende hypotheek op het vermogen van zijn voogd tot zekerheid van de eventuele vorderingen die hij tegen zijn voogd mocht krijgen, nam rang in na de fiscus.27

Indien aan een legale hypotheek geen geprivilegieerde werking toekwam, werd haar rang bepaald aan de hand van het tijdstip van totstandkoming. Voet stelt dat het voor de toepassing van de prior-temporeregel niet uitmaakt of er sprake is van conventionele of legale hypotheken, met dien verstande dat de prioriteitsregel alleen jegens een generale conventionele hypotheek door het gewoonterecht opzij wordt gezet.28 Een conventionele generale hypotheek moest dus iedere speciale hypotheek voor laten gaan en had alleen een sterkere positie ten opzichte van jongere conventionele generale hypotheekhouders en – uiteraard – onverzekerde schuldeisers.