3.5 Concretisering van het Babbel-criterium

Het Babbel-criterium is een open norm die nadere specificering behoeft. Toerekening van een handeling van een functionaris aan de rechtspersoon hangt af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval.1 In de literatuur zijn verscheidene gezichtspunten opgeworpen die kunnen dienen als handvatten bij de inkleuring van het Babbel-criterium. In deze paragraaf behandel ik de gezichtspunten die voortvloeien uit de rechtspraak van de Hoge Raad.2 Het doel is om in kaart te brengen welke omstandigheden van belang kunnen zijn bij het bepalen van het daderschap van de rechtspersoon. Dit is nodig om vervolgens te kunnen onderzoeken of deze omstandigheden aanknopen bij feitelijke gedragingen van functionarissen of dat er gezichtspunten worden gehanteerd die specifiek zijn geënt op de rechtspersoon.3 Is dit laatste het geval, dan zou dat kunnen betekenen dat sprake is van een differentiatie tussen individuen en rechtspersonen. De hier genoemde omstandigheden zijn geen criteria. De rechter kan kiezen welke omstandigheden in het voorliggende geval relevant zijn, maar hoeft ze niet allemaal toe te passen. Soms kunnen de gezichtspunten ook in tegengestelde richting wijzen. Zes gezichtspunten worden behandeld: de positie van de handelende functionaris, de plaats waar het handelen heeft plaatsgevonden, de aard van de gedraging en het eventuele voordeel dat de gedraging de rechtspersoon heeft opgeleverd, en de aard van de rechtspersoon. Deze gezichtspunten vormen de basis van de hierna gepresenteerde vuistregels. Per vuistregel geef ik aan op welk gezichtspunt deze is gebaseerd.

Hoe meer de fysiek handelende functionaris vanwege zijn positie in de organisatie jegens derden de indruk wekt dat hij optreedt namens de rechtspersoon, hoe eerder de handeling heeft te gelden als handeling van de rechtspersoon zelf.4 De positie van de fysiek handelende functionaris in de organisatie van de rechtspersoon is van belang voor de toerekening.5 Het gaat hier niet om de juridische, maar om de feitelijke positie.6 Het Babbel-criterium is vooral “extern gericht”.7 Dit vloeit voort uit de grondgedachte van het criterium: eenheid van onderneming (of organisatie).8 Dit betekent dat, indien de rechtspersoon zich naar buiten toe presenteert als eenheid, zij moet kunnen instaan voor de naar buiten toe gewekte verwachtingen.

De positie van de fysiek handelende functionaris in de hiërarchie van de organisatie vormt een aanwijzing voor toerekening, maar is niet doorslaggevend.9 Bij organen of leidinggevende functionarissen vindt toerekening in beginsel plaats.10 Hoewel de positie van de functionaris in de hiërarchie van de organisatie een rol kan spelen,11 is niet vereist dat de functionaris in kwestie hooggeplaatst is. Dit volgt uit het arrest Garage Cordia Aruba NV/Het land Aruba.12 Garage Cordia had auto’s ingevoerd op Aruba en vervolgens (zonder deze aan het wegverkeer deel te laten nemen) uitgevoerd naar Curaçao en Santo Domingo. Ten behoeve hiervan had Garage Cordia invoerrechten moeten betalen aan de douane van Aruba. Douaneambtenaren van Aruba hadden haar vervolgens medegedeeld dat zij deze invoerrechten gerestitueerd zou krijgen, hetgeen niet zo bleek te zijn. De vraag die hier voorlag, was of Aruba aansprakelijk kon worden gehouden voor de onjuiste uitlatingen van haar douaneambtenaren. Ter discussie stond of de uitlatingen van de douaneambtenaren in het maatschappelijk verkeer hadden te gelden als gedragingen van Aruba. De Hoge Raad besliste dat beantwoording van deze vraag een feitenonderzoek vergt dat niet in cassatie kan plaatsvinden. Hoewel de Hoge Raad dus niet inhoudelijk op de zaak inging, kan uit deze uitspraak worden opgemaakt dat uitlatingen van laaggeplaatste (douane)ambtenaren niet categorisch buiten de toepassing van het Babbel-criterium vallen. Volgens de Hoge Raad moet namelijk naast de positie van de betrokken ambtenaar, gekeken worden naar “de omstandigheden waaronder de uitlatingen zijn gedaan en de maatschappelijke opvattingen te dier zake op Aruba.” De gezichtspunten moeten in onderling verband worden bezien. Ook in de literatuur is gepleit voor een brede toepassing van het Babbel-criterium; dit zou niet alleen voor hooggeplaatste functionarissen moeten gelden.13 Of het handelen van lager geplaatste functionarissen kan worden toegerekend aan de rechtspersoon is afhankelijk van verschillende omstandigheden. Zo kan de rechter meenemen wat de inhoud van de werkzaamheden van de functionaris zijn, waarbij hij met name gewicht kan toekennen aan de verantwoordelijkheden.14 Hoekzema meent dat daarnaast het inkomen van de functionaris ten opzichte van het inkomen van andere functionarissen binnen de rechtspersoon een indicatie kan vormen voor de positie van de functionaris.15 Dit is mijns inziens echter niet altijd het geval, omdat in veel gevallen het voor derden niet kenbaar is wat een functionaris verdient en hoe dit salaris zich verhoudt tot het salaris van andere functionarissen binnen de rechtspersoon.

Geschiedt de schadeveroorzakende gedraging op een plaats die derden associëren met de rechtspersoon, dan wordt de gedraging eerder aan de rechtspersoon toegerekend.16 Verder kan de plek waar het handelen heeft plaatsgevonden relevant zijn.17 De Hoge Raad heeft deze omstandigheden genoemd in het arrest Provincie Gelderland/Vitesse c.s.18 Het geschil in deze zaak ontstond nadat voetbalclub Vitesse medio 2001 in financiële problemen geraakte. De KNVB dreigde de licentie voor deelname aan het betaald voetbal niet te verlengen als Vitesse de financiën niet binnen drie weken op orde zou hebben. In navolging van dit ultimatum hebben gedeputeerden van de provincie Gelderland, vertegenwoordigers van Vitesse en de verhuurder van het stadion, Gelredome NV, in het provinciehuis gesproken over mogelijke oplossingen. Partijen spraken af dat Vitesse moest bezuinigen, dat de provincie financieel zou bijdragen zodat een eenmalige huurverlaging van het stadion bewerkstelligd kon worden en dat private financiers (waaronder de vriendenstichting) een bedrag op zich zouden nemen. Na enige tijd bleek er echter geen draagvlak te zijn voor de financiële bijdrage van de provincie. Daarbij kwam nog dat de gedeputeerden helemaal niet bevoegd waren om deze toezeggingen te doen. De vraag in geding was of de provincie aansprakelijk was voor de onrechtmatig gedane toezeggingen van de gedeputeerden. Het hof oordeelde dat het handelen van de gedeputeerden heeft te gelden als handelen van de provincie. De Hoge Raad besliste dat het oordeel van het hof begrijpelijk was gelet op de omstandigheid dat het initiatief tot overleg afkomstig was van de gedeputeerden, dat de provincie een financieel belang had, dat de gedeputeerde Jacobs portefeuillehouder financiën was van de provincie, en dat het overleg heeft plaatsgevonden in het Provinciehuis.19

Past de schadeveroorzakende gedraging binnen de normale ondernemingsactiviteiten, dan geldt de gedraging in het maatschappelijk verkeer eerder als gedraging van de rechtspersoon.20 In de literatuur wordt dit gezichtspunt aangeduid als vallende onder het criterium ‘de omstandigheden waaronder het handelen heeft plaatsgevonden.’21 Volgens Timmerman kan relevant zijn of een intrinsieke band bestaat tussen de gedraging van de functionaris en de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten.22 Zo meent hij dat de denigrerende opmerkingen van een functionaris over een concurrent van de rechtspersoon eerder moeten worden toegerekend, dan het veroorzaken van een aanrijding bij het uitoefenen van de werkzaamheden.23 Of de gedraging past binnen de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten kan bijvoorbeeld worden vastgesteld aan de hand van de statutaire doelstellingen van de rechtspersoon (hoewel dit niet doorslaggevend is), de organisatiecultuur en bedrijfspolitiek; de frequentie en omvang van de activiteit ten opzichte van de andere ondernemingsactiviteiten van de rechtspersoon.24 Een intrinsieke band tussen de schadeveroorzakende gedraging en de bedrijfsactiviteiten is overigens niet altijd vereist. Bijkomende omstandigheden kunnen ervoor zorgen dat de gedraging heeft te gelden als gedraging van de rechtspersoon, hoewel die feitelijke gedraging weinig te maken heeft met de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten.25

Heeft de schadeveroorzakende gedraging de rechtspersoon voordeel opgeleverd, dan geldt de gedraging in het maatschappelijk verkeer eerder als gedraging van de rechtspersoon.26 Het kan dan bijvoorbeeld gaan om financieel voordeel.27 Een voorbeeld is het arrest Opsluiting in vriescel.28 In die zaak was een geschil gerezen over de huurovereenkomst tussen twee rechtspersonen.29 De huurder huurde een aantal vrieshuizen van verhuurder, maar betaalde over een bepaalde periode geen huurpenningen. Partijen hadden daarnaast een nieuwe overeenkomst gesloten betreffende de huur van een nog te realiseren ruimte. Ook met betrekking tot die overeenkomst ontstond een geschil, omdat de huurder meende dat de kwaliteit van de vloeren ondermaats was. Het conflict liep zo hoog op, dat de directeur van de huurder de directeur van de verhuurder had bedreigd en hem had opgesloten in een vriescel, om hem zo ertoe te bewegen een schriftelijke verklaring te tekenen waarin de verhuurder zich schadeplichtig hield voor de gebrekkige nieuwe bedrijfshal. Een van de vragen die in cassatie aan de orde was, was of de misdraging van de directeur van de huurder in het maatschappelijk verkeer had te gelden als gedraging van de huurder (de vennootschap). De Hoge Raad oordeelde:

Verder kan het gaan om instrumenteel voordeel. Bij instrumenteel voordeel kan gedacht worden aan de versimpeling of versnelling van bedrijfsprocessen. Instrumenteel voordeel kan zodoende ook financieel voordeel opleveren.31

Indien een bepaalde gedraging wordt geduld, aanvaard of zelfs gestimuleerd door de interne structuur of bedrijfscultuur van de rechtspersoon, vindt toerekening van gedragingen eerder plaats.32 Kortom, de aard en organisatie van de rechtspersoon kan van belang zijn bij de toerekening van gedragingen.33 Kroeze schrijft in zijn bewerking van de Asser-serie dat de interne structuur van de rechtspersoon van belang kan zijn voor het oordeel of de gedraging van de functionaris heeft te gelden als gedraging van de rechtspersoon.34 Het gaat dan bijvoorbeeld om gedragingen die (bewust dan wel onbewust) gestimuleerd worden door de interne structuur of, althans, die niet voorkomen worden door de interne structuur. Een gebrekkige interne corporate governance kan reden zijn om daderschap aan te nemen.35 Daarnaast kan een bepaalde bedrijfscultuur of bedrijfspolitiek reden zijn om aan te nemen dat bepaalde gedragingen toerekenbaar zijn aan de rechtspersoon, omdat de kans op dergelijke gedragingen is gestimuleerd (of in ieder geval niet is tegengehouden) door de bedrijfscultuur. Onder ‘aard van de rechtspersoon’ valt ook de omvang van de rechtspersoon. Klaassen heeft eerder betoogd dat naarmate de organisatie omvangrijker is, toerekening van een gedraging van een functionaris aan de rechtspersoon minder voor de hand ligt.36