10.4.9.1 Materieel toepasselijk recht

Collectieve acties kunnen in Nederland worden ingesteld via artikel 3:305a BW. Een dergelijke collectieve actie kan echter niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld (zie hoofdstuk 8). Naast de collectieve actie bestaat naar Nederlands recht ook een 'class settlement' waarin de WCAM voorziet.

De onderliggende aansprakelijkheidsverhouding tussen de gelaedeerden en de laedens wordt beheerst door het recht dat op grond van de zojuist in § 10.4 besproken regels van internationaal privaatrecht van toepassing is op de aansprakelijkheidsverhouding die ontstaan is wegens een grensoverschrijdende schending van het mededingingsrecht. Zo dient voor de buitencontractuele aansprakelijkheid te worden gekeken naar de WCOD en de Rome II-VO (vanaf 2009). Voor de contractuele aansprakelijkheid dient te worden gekeken naar het EVO en vanaf eind 2009 naar de Rome I-Vo als opvolger van het EVO.

Het zal bij grensoverschrijdende overtredingen van het mededingingsrecht nog niet eenvoudig zijn een 'class settlement' op grond van de WCAM tot stand te brengen. De door een Nederlandse stichting of vereniging gesloten overeenkomst zal voldoende representatief moeten zijn voor buitenlandse gelaedeerden.1 Indien de belangenorganisatie wel voldoende representatief wordt geacht dient zich nog een ander probleem aan. De toetsing van de redelijkheid van de schikking zal per toepasselijk rechtsstelsel vastgesteld dienen te worden. Wegens de verschillen in rechtsstelsels doet zich hierbij de complicatie voor dat wat voor de één redelijk is (denk bijvoorbeeld aan het door Kortmann gebruikte voorbeeld van een gelaedeerde wiens vordering naar toepasselijk recht deels is verjaard), dat niet zonder meer voor de ander ook is (denk bijvoorbeeld aan een gelaedeerde wiens vordering naar toepasselijk recht niet is verjaard).2

Naast het recht dat van toepassing is op de onderliggende aansprakelijkheidsverhouding dient gekeken te worden naar het recht dat van toepassing is op de mogelijke collectieve regeling. Bij de Nederlandse WCAM-procedure zal dat het recht zijn dat van toepassing is op de overeenkomst tussen de belangenbehartiger en de schadeveroorzaker. Bij een collectieve actie of een (buitenlandse) class action zal dat een schikking kunnen zijn tussen de betrokken procespartijen. Indien partijen geen rechtskeuze hebben gemaakt (artikel 3 EVO), wordt de collectieve regeling op grond van artikel 4 EVO beheerst door het recht van de nauwste band.3 De kenmerkende prestatie bij een dergelijke collectieve regeling is de schadeloosstelling van de gelaedeerden, zodat het recht van het land waar de laedens zijn hoofdbestuur heeft het toepasselijke recht is. Polak wijst nog op de mogelijkheid om de collectieve regeling via artikel 4 lid 5 EVO accessoir aan te knopen bij het recht dat de onderliggende aansprakelijkheidsverhouding beheerst.4 Zodra de collectieve regeling invloed heeft op de materieelrechtelijke positie van de gelaedeerden, dient aan de hand van het recht dat de onderliggende aansprakelijkheidsverhouding beheerst (de lex causae), beoordeeld te worden of de collectieve regeling aanvaardbaar is.5 Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het bepalen van de groep personen die onder de collectieve regeling valt en het bepalen welke gevallen nu precies wel en welke niet onder de collectieve regeling vallen. Het recht dat de onderliggende aansprakelijkheidsverhouding beheerst, is voor deze beoordeling doorslaggevend als gevolg van het feit dat het recht dat de collectieve regeling beheerst de rechten van de gelaedeerden niet kan aantasten.6