4.3.2 Het materiële aspect

128. Behalve dit procedurele aspect heeft art. 13 EVRM ook betrekking op de remedie zelf. Ik noem dat het materiële aspect van de remedie. In de jurisprudentie van het EHRM wordt in dat verband wel gesproken over een ‘adequate redress’.1 Ik richt mij verder daarop omdat het onderzoek van dit boek is gericht op de vraag of uit art. 13 EVRM vereisten voor remedies volgen die dienstig kunnen zijn voor de vraag of ons nationale rechterlijk bevel en verbod voldoen aan de eisen die aan een effectieve remedie kunnen worden gesteld. In het bijzonder gaat het mij om de vraag of en wanneer er een preventieve remedie wordt vereist.

129. Uitgangspunt voor het EHRM is steeds dat art. 13 EVRM niet (dwingend) voorschrijft welke remedie er aan een klager moet worden geboden.2 Dat is aan de lidstaten, die een margin of appreciation hebben om aan hun verplichtingen uit art. 13 EVRM te voldoen.3Art. 13 EVRM bepaalt ook niet zelf wanneer een rechtsmiddel ‘effectief’ is. Al in 1976 overwoog het EHRM dat art. 13 EVRM en het EVRM in het algemeen niet voorschrijft hoe de bepalingen van het Verdrag in de nationale rechtsorde moeten worden geïmplementeerd.4

130. Dat een bepaalde remedie niet dwingend in art. 13 EVRM wordt voorgeschreven ligt in zoverre voor de hand dat de aard van de in het EVRM beschermde rechten uiteenlopend is. Er is niet één remedie beschikbaar waarvan op voorhand kan worden gezegd dat die voor alle situaties de beste is. Ook naar nationaal recht bestaat die altijd werkende remedie niet, in veel gevallen is maatwerk vereist. De vraag of art. 13 EVRM is geschonden wordt door het EHRM daarom altijd in concreto getoetst en wordt steeds beoordeeld in verband met het (beweerdelijk) geschonden materiële recht uit het EVRM. Met andere woorden: de remedie die voorgeschreven wordt, kan veranderen naar gelang het materiële recht dat in geschil is. In de jurisprudentie van het Hof zijn een paar voorbeelden te vinden waarin het Hof is ingegaan op de vraag welke remedie in een bepaalde situatie mag worden verwacht. Ik licht daar de volgende zaken uit.

131. In de zaak Budayeva overwoog het Hof over de relatie tussen het geschonden recht en de remedie: ‘The nature of the right at stake has implications for the type of remedy the State is required to provide under Article 13.’5 Bij een schending van art. 2 EVRM is vergoeding van geldelijke en niet-geldelijke schade mogelijk ‘as part of the range of redress available.’ Maar daar staat volgens het EHRM tegenover dat noch uit art. 13 EVRM noch uit een andere verdragsbepaling een recht op vervolging en veroordeling van een derde volgt en dat ‘private revenge’ niet aan de orde is.6

132. In het geval van Neshov, waarin het ging om een gestelde schending van art. 3 EVRM in verband met detentie-omstandigheden, overwoog het EHRM ook dat de strekking van de uit art. 13 EVRM voortvloeiende verplichting afhankelijk is van de aard van het ingeroepen recht.7 Ten aanzien van een schending van art. 3 EVRM voegde het Hof daaraan toe dat twee remedies mogelijk zijn: verbetering van de onmenselijke omstandigheden en compensatie van de geleden schade. Wanneer een persoon in onmenselijke omstandigheden wordt gedetineerd, moet in ieder geval een remedie beschikbaar zijn die aan die situatie een einde maakt. Na beëindiging van die situatie dient schadevergoeding plaats te vinden. De remedies kunnen dus (vanzelfsprekend) naast elkaar bestaan.

133. Hoe ingewikkeld het ligt met de onderlinge verhouding tussen de materiële rechten uit het EVRM enerzijds en de (procedurele) eisen uit art. 13 EVRM, waaronder de vraag naar de beschikbare remedies anderzijds, wordt duidelijk uit het arrest Maurice/Frankijk. In die zaak ging het om ouders die een vordering hadden op een ziekenhuis in verband met een nalatigheid bij het stellen van een prenatale diagnose, waarna hun kind met een beperking is geboren. Gedurende de door hen aanhangig gemaakte procedure tot schadevergoeding werd hun (bestaande) vordering afgesneden door nieuwe wetgeving. Zij beriepen zich bij het Hof onder meer op art. 1 van het Eerste Protocol (het recht op eigendom) en op art. 6 en 13 van het EVRM. Het hof oordeelde dat art. 1 van het Eerste Protocol was geschonden. Daarmee was gegeven dat er sprake was van een arguable complaint in de zin van art. 13 EVRM. Het hof vervolgt dan echter dat art. 13 EVRM niet zo ver gaat dat het vereist dat er een remedie is die inhoudt dat nationale wetgeving voor een nationale autoriteit kan worden aangevochten.8 De vraag of er een materiële bepaling van het EVRM is geschonden is zodoende een vraag die los moet worden beoordeeld van de vraag of er een effectieve rechtsbescherming met een bepaalde remedie kan of moet plaatsvinden. Omdat uit art. 13 EVRM volgens het Hof niet volgt dat nationale wetgeving voor de (nationale) rechter moet kunnen worden aangevochten, kan er weliswaar een schending zijn van art. 1 Eerste Protocol, maar dat betekent niet noodzakelijkerwijs dat er ook een schending is van art. 13 EVRM. Dat is in die zin ook logisch dat een schending die bij de nationale rechter een remedie vindt (bijvoorbeeld schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn van de behandeling van een gerechtelijke procedure), nog steeds een schending is van een materiële bepaling van het EVRM. Doordat er naar nationaal recht een remedie beschikbaar is, is er van een schending van art. 13 EVRM geen sprake.

134. Dat art. 13 EVRM niet vereist dat nationale wetten ten overstaan van een nationale autoriteit (rechter) kunnen worden aangevochten was overigens al eerder uitgemaakt in de zaak Hatton/Verenigd Koninkrijk.9 In die zaak werd – kort gezegd – geklaagd over nachtvluchten op Heathrow en werd betoogd dat die nachtvluchten een inbreuk vormden op de rechten onder art. 8 EVRM en dat er geen effectieve remedie was voor de klacht. Het EHRM oordeelde dat art. 8 EVRM weliswaar niet geschonden was, maar dat er wel een ‘arguable claim’ was, zodat de klacht over art. 13 EVRM moest worden beoordeeld. Het EHRM herhaalde dat art. 13 EVRM niet vereist dat nationale wetgeving wegens strijd met het EVRM moet kunnen worden aangevochten. In het verlengde daarvan geldt datzelfde voor een ‘general policy as such.’

135. Barkhuysen noemt als mogelijke remedies onder art. 13 EVRM vernietiging, intrekking, aanpassing, niet toepassing, het toekennen van schadevergoeding of sanctionering.10 De nationale instantie moet in staat zijn te zorgen voor volledig rechtsherstel of een vervangende schadevergoeding.11 Uit art. 13 EVRM volgt echter ook het recht op ongedaanmaking van de bestaande onrechtmatige situatie.12 De enkele vaststelling van de schending is niet steeds voldoende om te kunnen spreken van een effectief rechtsmiddel.13

136. Dat recht op ongedaanmaking en de tekst van het artikel (rechten die zijn geschonden) suggereert dat alleen een voltooide schending een verplichting tot een effective remedy in het leven roept.14 Dat is echter niet het geval. Met de tekst van het artikel is niet gezegd dat een preventieve maatregel niet zou kunnen worden genomen in die zin dat een verbod wordt uitgesproken om te handelen in strijd met enig artikel uit het EVRM. Barkhuysen zegt het zo dat het moet gaan om ‘middelen die (in abstracto) opheffing van de met de Conventie strijdige situatie en (voor de toekomst) herstel van een conventieconforme situatie mogelijk maken.’15 Daarin ligt feitelijk besloten dat het nationale recht moet voorzien in een verbod voor toekomstig handelen in strijd met een bepaling van het EVRM. Het EHRM overwoog in de zaak Kudla/Polen:

Een preventieve remedie behoort volgens dit arrest dus tot de door de lidstaat mogelijk te maken remedies. Het gebruik van het woord ‘either’ wijst er evenwel op dat een preventieve remedie niet zonder meer noodzakelijk is, maar impliceert een zekere keuzevrijheid voor de lidstaat.17

137. In de vreemdelingenrechtelijke zaak Conka/België heeft het EHRM de noodzaak van een preventieve remedie aanvaard.18 Het EHRM stelde in die zaak het algemene kader van art. 13 EVRM voorop: art. 13 EVRM strekt ertoe dat op nationaal niveau een remedie beschikbaar is om de rechten en vrijheden uit het Verdrag af te dwingen. Ook herhaalde het EHRM dat de strekking van de verplichtingen van een staat afhankelijk is van het ingeroepen recht, waarbij de ondergrens is dat de remedie ‘effective in practice as well as in law’ is. Dat is allemaal ook in andere arresten aangenomen. En hoewel het EHRM vervolgens niet overweegt dat art. 13 EVRM een bepaalde remedie voorschrijft, overweegt het wel dat de notie van een effective remedy vereist dat de remedie de tenuitvoerlegging van maatregelen die in strijd zijn met het Verdrag en waarvan de effecten mogelijk onomkeerbaar zijn moet voorkomen. Dat is een duidelijke aanwijzing dat het nationale recht moet voorzien in een gelegenheid om een met het EVRM strijdige maatregel aan de rechter voor te leggen en dat die rechter in staat moet zijn de tenuitvoerlegging van de maatregel tegen te houden. Opmerking verdient daarbij dat het arrest betrekking had op een mogelijk onomkeerbare situatie van een vreemdeling die dreigde te worden uitgezet. Met dit oordeel is niet gezegd dat voor alle potentiële schendingen van het EVRM een preventieve remedie beschikbaar moet zijn.

138. Uit het Neshkov-arrest volgt dat een remedie beschikbaar moet zijn die een einde maakt aan de met het Verdrag strijdige situatie. Het beëindigen van een bestaande, maar onrechtmatige, situatie heeft vanzelfsprekend ook een preventieve component: de verdere schending van het Verdrag wordt voorkomen. Dat een effectieve remedie ook preventief behoort te kunnen zijn volgt uit een van de zaken die volgden op Neshkov en waarin het hof toetste of een nieuw in Bulgarije ingevoerde maatregel die gedetineerden in staat stelde een schending van art. 3 EVRM te voorkomen, voldeed aan de eisen. Het EHRM onderzocht of een eis van een gedetineerde werd onderzocht door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, of de procedurele voorschriften niet onnodig ingewikkeld waren, of het onderzoek op een openbare zitting in aanwezigheid van de gedetineerde plaatsvond en met voldoende snelheid werd afgerond. Het EHRM oordeelde uiteindelijk dat de door de regering genomen maatregelen voorzagen in een effectief middel om een schending van artikel 3 EVRM te voorkomen of te beëindigen. Dat bracht mee dat het EHRM concludeerde dat de klagers, die geen gebruik hadden gemaakt van deze remedie, de nationale rechtsmiddelen niet hadden uitgeput, zodat zij niet-ontvankelijk waren.19 Deze zaak strandde op die manier in de ontvankelijkheidsfase, maar uit het arrest kan worden afgeleid welke componenten het EHRM in dit geval van belang achtte voor de toets of de remedie ‘effective’ in de zin van art. 13 EVRM was. Tot die componenten behoorde in ieder geval de mogelijkheid de schending van het EVRM te beëindigen.

139. Het belang van een preventieve remedie is door het EHRM verder benadrukt in de zaak Sürmeli, die betrekking had op de redelijke termijn in de zin van art. 6 EVRM.20 Nadat het Hof de algemene aspecten van een beroep op art. 13 EVRM uiteen had gezet, overwoog het:

In dit oordeel ligt onomwonden besloten dat preventie een belangrijk aspect is van de effectieve remedie.

140. De Hoge Raad heeft het recht op een effectieve remedie in het Urgenda-arrest aldus samengevat dat een rechtsmiddel effectief is als de schending daarmee kan worden voorkomen dan wel beëindigd of als het rechtsmiddel adequaat rechtsherstel biedt voor een schending die al heeft plaatsgevonden. Bij ernstiger schendingen moeten de beschikbare rechtsmiddelen in beide voorzien, dus zowel in het voorkomen of beëindigen van de schending als in rechtsherstel.21 Die (noodzakelijke) complementariteit van remedies was door het EHRM in de zaak Neshkov aangenomen voor het geval een gedetineerde die is blootgesteld aan detentieomstandigheden die in strijd zijn met art. 3 EVRM inmiddels is vrijgelaten of in betere omstandigheden is gebracht. Ook in zaken die een duidelijke impact hebben op het ‘family life’ van een klager en dus onder art. 8 EVRM vallen heeft het EHRM aangenomen dat een remedie die alleen een einde maakt aan de situatie of compensatie biedt, niet voldoende is. Ook dan is een remedie die zowel preventief is als vergoedend, vereist.22

141. Wat gemeen is aan alle zaken is dat een situatie die strijdig is met een van de door het EVRM beschermde rechten beëindigd moet kunnen worden. Die eis heeft nadrukkelijk een preventieve component omdat beëindiging van een met het Verdrag strijdige situatie zonder meer toekomstgericht is. Er zijn hierom duidelijke aanwijzingen dat het begrip effectieve rechtsbescherming in het EVRM mede betrekking heeft op het bestaan van een preventieve remedie.