5.4.4 Bewijsstandaarden: niet-wettelijke strafbeïnvloedende omstandigheden

In het fiscale bestuursrecht is de ‘aannemelijkheid’ de algemeen geldende bewijsstandaard, ook voor het bewijs van niet-wettelijke strafbeïnvloedende omstandigheden. Het strafrecht verschilt hierin van het fiscale bestuurlijke boeterecht.

In de aanbeveling ‘Consistency in sentencing’ wordt onder meer aandacht besteed aan bewijsstandaarden van niet-wettelijke strafbeïnvloedende omstandigheden. Het Comité van Ministers van de Raad van Europa, verantwoordelijk voor de betreffende aanbeveling, is van mening dat ongeschreven, strafverzwarende omstandigheden ‘beyond reasonable doubt’ bewezen moeten worden. Ongeschreven, strafverminderende factoren kunnen volgens het Comité daarentegen buiten beschouwing worden gelaten als de zekerheid is verkregen dat de relevante factor zich niet heeft voorgedaan. Deze laatste standaard is in zekere mate vergelijkbaar met ‘aannemelijk zijn’.1

In het Nederlandse strafrecht en fiscale bestuurlijke boeterecht lijkt er geen verschil te bestaan tussen de bewijsstandaarden die gelden voor niet-wettelijke, strafverminderende omstandigheden. Deze moeten binnen beide rechtsgebieden ‘aannemelijk’ zijn.2 Dit gegeven strookt eveneens met de toelichting in de aanbeveling ‘Consistency in sentencing’.

Voor de niet-wettelijke, strafverzwarende factoren ligt dit evenwel anders. In het strafrecht is het verloop van het onderzoek ter terechtzitting overwegend bepalend voor de concreet van toepassing zijnde bewijsstandaarden. Dat zit als volgt.

Uit de strafrechtelijke rechtspraak kan geconcludeerd worden dat de strafrechter bij het straftoemetingsvraagstuk – overigens op een met de inspecteur vergelijkbare wijze – twee fasen onderscheidt: in eerste instantie wordt een algemeen uitgangspunt geformuleerd en in tweede instantie worden de specifieke in aanmerking te nemen strafbeïnvloedende omstandigheden uiteengezet. Bij het verwoorden van het algemene vertrekpunt voor de straftoemeting – de eerste fase – maakt de strafrechter veelal gebruik van de volgende standaardformulering:

Daarna volgt veelal een opsomming van de specifieke strafbeïnvloedende omstandigheden die de strafrechter relevant acht. Uitgaande van bovenstaande standaardformulering kan gesteld worden dat deze specifieke omstandigheden dus uit het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gebleken, of – op zijn minst – uit dit onderzoek naar voren zijn gekomen.3 Dit betekent dat mogelijke strafverzwarende feiten en omstandigheden reeds eerder tijdens het onderzoek ter terechtzitting onderwerp van onderzoek kunnen zijn geweest en dat daarbij tevens bepaalde bewijsstandaarden aan de orde zijn gekomen. Zo kan een feitencomplex voor de bewezenverklaring – de eerste vraag van artikel 350 Sv – ‘wettelijk en overtuigend’ als vaststaand worden beschouwd, terwijl (onderdelen van) datzelfde feitencomplex als strafverzwarend worden bestempeld in verband met de ernst van de gepleegde feiten.4 Het gevolg hiervan is dat de bewijsstandaard ‘wettelijk en overtuigend’ als het ware ‘meeverhuisd’ naar het straftoemetingsvraagstuk. Ook kan het voorkomen dat bepaalde feiten en omstandigheden onvoldoende bewijs opleveren voor het (wettelijk en overtuigend) begaan van het strafbare feit, maar dat deze feiten en omstandigheden wel in strafverzwarende zin meegewogen worden bij andere ten laste gelegde feiten.

Het is dus niet zonder meer duidelijk welke bewijsstandaard heeft te gelden bij de bewijsvoering van niet-wettelijke strafverzwarende omstandigheden in het strafrecht. Voor zover er een bewijsstandaard wordt toegepast, dan geschiedt deze toepassing veelal niet in het kader van de straftoemeting maar in verband met de beantwoording van de andere vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Daarmee is het waarschijnlijkheidsoordeel van dergelijke omstandigheden – waarin de OvJ en de verdachte over het algemeen ook een rol hebben gehad – al gegeven.

Er kunnen zich echter ook strafverzwarende omstandigheden ter terechtzitting voordoen die niet in het strafdossier of de tenlastelegging zijn opgenomen maar die wel degelijk voor de straftoemeting van belang zijn, zoals de proceshouding van de verdachte of het feit dat de verdachte geen enkele vorm van berouw toont. Het primaat van het waarschijnlijkheidsoordeel van dergelijke omstandigheden ligt dan vaak bij de strafrechter zelf. Hoewel ook voor dit type strafverzwarende omstandigheden geldt dat er geen eenduidige bewijsstandaard van toepassing is, hoeft dat geen problemen op te leveren. Immers is het de strafrechter zelf die dergelijke omstandigheden feitelijk kan waarnemen, waardoor het onderdeel kan worden van zijn eigen overtuiging.

Een laatste categorie van mogelijke strafverzwarende omstandigheden die ik hier wil noemen zijn de feiten of omstandigheden van algemene bekendheid. Van deze feiten en omstandigheden – en overigens ook ervaringsregels – staat vast dat zij geen bewijs behoeven (zie artikel 339, lid 2 Sv). Meestal vormen deze omstandigheden steunbewijs bij de beantwoording van de vraag of het ten laste gelegde bewezen kan worden, maar in het strafrecht komt het ook met enige regelmaat voor dat dergelijke omstandigheden zelfstandig als strafverzwarende omstandigheid kwalificeren.7 In dergelijke gevallen bestaat het gevaar dat de strafrechter het standpunt huldigt dat niet slechts het bestaan van het betreffende feit geen bewijs behoeft, maar ook de kwalificatie als strafverzwarende omstandigheid. De strafrechter zou echter naar mijn mening juist in dat soort gevallen moeten onderzoeken en motiveren (zie hoofdstuk 7), waarom hij vindt dat het betreffende feit van algemene bekendheid of ervaringsregel in het specifieke geval tot een strafverzwaring leidt. Uit de rechtspraak kan ik geen aanknopingspunten vinden voor deze gedachtegang bij de strafrechter.

Gezien het voorgaande concludeer ik dat bij straftoemeting in het strafrecht geen uniforme bewijsstandaard geldt voor niet-wettelijke strafverzwarende omstandigheden. De enige echte eis is dat het ter terechtzitting aan de orde moet zijn geweest. Voor zover er bewijsstandaarden daadwerkelijk worden toegepast, zijn deze veelal een afgeleide van de standaard die geldt voor de beantwoording van de andere vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Dat betekent dat soms het feit ‘wettelijk en overtuigend’ bewezen wordt, maar ook dat daarentegen vaak de lagere aannemelijkheidseis wordt toegepast of dat zelfs in het geheel geen standaard (feiten van algemene bekendheid of ervaringsregels) in acht wordt genomen. Dit lijkt niet in lijn te zijn met de aanbevelingen van de richtlijn ‘Consistency in sentencing’, inhoudende dat niet-wettelijke strafverzwarende omstandigheden – net als wettelijke strafverzwarende omstandigheden – buiten gerede twijfel moeten worden bewezen.

Ook bij fiscale boeten speelt een met het strafrecht vergelijkbaar beslissingsmodel een rol (zie hoofdstuk 1, onderdeel 1.4), zij het dat er geen traject van formele tenlastelegging met bewezenverklaring is waarbij de eis wordt gesteld dat een en ander ‘wettelijk en overtuigend’ bewezen wordt. In het fiscale bestuurlijke boeterecht is ‘aannemelijkheid’ van het beboetbare feit echter de algemene norm; aan de zwaardere strafrechtelijke standaard behoeft niet voldaan te worden. Daarnaast kan in het bestuurlijke boeterecht gebruik worden gemaakt van bewijsvermoedens.

Dit betekent dat de inspecteur net als de strafrechter ook niet-wettelijke, strafverzwarende omstandigheden, welke indirect voortvloeien uit het onderzoek naar het begaan van het beboetbare feit, mee kan wegen, bijvoorbeeld als de ernst van het ‘aannemelijke’ feitencomplex daartoe aanleiding geeft. De toegepaste bewijsstandaard zal echter niet uitgaan boven de aannemelijkheid. Daarnaast zal het vrije(re) bewijsstelsel in bestuurlijke boetezaken – waaronder het toegestane gebruik van bewijsvermoedens – eerder leiden tot een lagere bewijsstandaard dan een hogere.