3.4.4 Afrondende bevindingen

Voor de (algemeen) verbintenisrechtelijke bescherming op het thema aansprakelijkheid valt of staat veel met het criterium van artikel 7:658 lid 4 BW (zie paragraaf 3.3.1), dat – kort gezegd – neerkomt op de vraag of vooral de opdrachtgever of de opdrachtnemer zeggenschap heeft over of invloed heeft op de werkomstandigheden (zie paragraaf 3.3.1.1 en 3.3.4). Dit criterium is niet alleen van belang voor de situatie waarin de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (zie paragraaf 3.3), maar ook voor de bescherming die hij geniet in het geval dat hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan een derde toebrengt. Het lijkt er namelijk op dat de ‘artikel 7:658 lid 4 BW-opdrachtnemer’ in principe zal moeten worden aangemerkt als ondergeschikte in de zin van artikel 6:170 lid 1 BW. Dat brengt mee dat als deze opdrachtnemer schade aan een derde berokkent, de opdrachtgever daar in beginsel volledig draagplichtig voor is (artikel 6:170 lid 3 BW). Bovendien kan deze opdrachtnemer zich tegenover de benadeelde derde op dezelfde verweermiddelen beroepen als de opdrachtgever (artikel 6:257 BW). Dat houdt in dat als de opdrachtgever zijn externe aansprakelijkheid tegenover de benadeelde derde heeft geëxonereerd en hier een geslaagd beroep op kan doen, de opdrachtnemer ook in de mogelijkheid verkeert zijn aansprakelijkheid ten opzichte van de benadeelde derde te pareren door zich op dit exoneratiebeding te beroepen.

De opdrachtnemer die niet aan de vereisten van artikel 7:658 lid 4 BW voldoet (zie paragraaf 3.3.1), moet het vanuit beschermingsperspectief meer hebben van algemene open normen dan van harde (vuist)regels.1 Zo kan de schadelijdende opdrachtnemer in aanmerking komen voor de vergoeding van zijn schade als uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een zorgplicht voor de opdrachtgever voortvloeit en de opdrachtgever daar vervolgens toerekenbaar in tekortschiet (artikel 6:248 lid 1 jo. artikel 6:74 BW). In dat geval geldt echter niet het slachtoffervriendelijke regime van artikel 7:658 lid 4 BW. Verder kan de opdrachtnemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft toegebracht aan een derde, geen beroep doen op de blokkering van de paardensprong (artikel 6:257 BW) en staat de interne draagplichtverdeling tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer niet vast (artikel 6:171 BW). Die verdeling moet – bij gebreke van partijafspraken – worden bepaald aan de hand van de evenredige verdelingssleutel (artikel 6:101 lid 1 BW), die wel ruimte laat voor een billijkheidscorrectie en op die manier (enige) bescherming kan bieden aan de opdrachtnemer aan de onderkant. Ook kan (enige) bescherming voortvloeien uit de rechterlijke matigingsbevoegdheid (artikel 6:109 lid 1 BW). Het is echter duidelijk dat als de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt of toebrengt aan een derde, er een groot verschil bestaat tussen de aanvullende bescherming die het verbintenissenrecht biedt aan enerzijds de opdrachtnemer die aan de vereisten van artikel 7:658 lid 4 BW voldoet en anderzijds de opdrachtnemer die daar niet aan voldoet.

Het onderscheid dat ik steeds heb aangebracht tussen de opdrachtnemer die wel en die niet onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt, is achterwege gebleven ten aanzien van de situatie waarin de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade aan de opdrachtgever veroorzaakt. Dat houdt verband met het feit dat beide opdrachtnemers in deze situatie zijn onderworpen aan dezelfde toepasselijke regels waaruit bescherming kan voortvloeien, namelijk de open normen van artikel 6:101 lid 1 en artikel 6:109 lid 1 BW. De invulling van deze open normen, wat kan resulteren in bescherming, kan wel weer afhankelijk zijn van de vraag of vooral de opdrachtgever of de opdrachtnemer zeggenschap heeft over of invloed heeft op de werkomstandigheden, evenals dat andere omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen, waaronder de onderlinge hoedanigheid van partijen.