8.3.4.3 De wenselijkheid van verdere gedachtevorming

Zodoende helpt het advies tegelijkertijd maar beperkt verder bij het bepalen van de concretere grenzen bij de verplichting om bescheiden te verstrekken.Toch is het nodig om verder na te denken over die grenzen. Naar mate het toepassingsgebied van de exhibitieplicht toeneemt, de vereisten voor toepassing (bewijsbelang en specificatie) soepeler worden ingevuld én de ruimte voor een beroep op vertrouwelijkheid afneemt, kan de exhibitieplicht immers ten onrechte van een processueel bewijsmiddel verschuiven naar een te zeer algemene inlichtingenplicht. Hoe het mogelijk is de exhibitieplicht ruimhartig te benaderen, laat het proefschrift van Sijmonsma zien, waarin Sijmonsma aangeeft dat naar zijn oordeel verstrekking wegens ontbreken van rechtmatig belang slechts aan de orde moet komen, als dat voor ieder weldenkend mens duidelijk is,1 dat inzage in karrevrachten bescheiden mogelijk is, als maar duidelijk is waar het om gaat2 en dat een vordering tot inzage niet snel mag worden afgewezen omdat er sprake zou zijn van vissen naar inzage.3

Wat mij betreft behoeft de exhibitieplicht een bij voorkeur uitdrukkelijker benoeming van beperkingen dan thans het geval is, omdat de exhibitieplicht gaat over de toegang tot een bewijsmiddel en derhalve over de aanspraak op informatie binnen een door het procesrecht ingekaderd debat, omdat anders een merkbare waarborg voor een gezonde verhouding tussen inspanningen gericht op waarheidsvinding én de daarmee gepaard gaande kosten ontbreekt en omdat het gewone privaatrecht evenmin in een in beginsel ongeclausuleerde verplichting tot informeren voorziet. Die behoefte aan uitdrukkelijke benoeming van beperkingen laat zich deels ondervangen door - ten minste - te benadrukken dat de exhibitieplicht pas aan de orde is, wanneer voldoende concreet is gesteld om tot bewijslevering toegelaten te kunnen worden én dat een vordering betrekking moet hebben op concrete informatie die van belang is voor eis of verweer. Die criteria laten echter onaangeraakt de vraag, hoe moet worden omgegaan met het grijze gebied dat wordt betreden als de vraag moet worden beantwoord, of gegevens nog net wel of nog net niet relevant zijn. De vraag is, of dit punt niet meer en verder met criteria valt te beheersen.

Om te beoordelen of dat kan, kan het lonen om te kijken, hoe andere rechtsstelsels met deze problematiek omgaan. Het advies van de Adviescommissie bevat een onderdeel "discovery in andere rechtsstelsels", waarin met telkens een enkele zin iets gezegd wordt over in totaal zeven landen. Tot die landen behoort de VS, waarvan de regeling in het advies niet inhoudelijk wordt besproken. Zodoende lijkt het erop, dat de commissie bij haar advies geen merkbare inspiratie heeft geput uit Amerikaans recht, waar proportionaliteit reeds in 1980 in de Federal Rules is geïntroduceerd en in 1993 is aangescherpt. Sindsdien luidt de regeling:

In de Amerikaanse tekst valt op dat de factoren bij de afweging meer worden geconcretiseerd. Daardoor is het makkelijker om een voorstelling te maken van de voor afweging relevant factoren dan bij de bij ons gehanteerde vage begrippen zoals goede procesorde en gewichtige reden, die een vertaalslag vergen. Ook wordt de economische afweging meer verhelderd. In het bijzonder valt op dat bij de Amerikaanse tekst ook uitdrukkelijk wordt aangegeven, of bewijslevering aannemelijk voordeel ("likely benefit") zal brengen. In het voorstel van de Adviescommissie komt het wegen van de mogelijke relevantie van de bewijslevering niet uitdrukkelijk aan de orde mogelijk omdat de Adviescommissie daarmee het gevoel zou hebben in te gaan tegen de heersende leer dat getuigenbewijs niet op grond van een prognose over bewijslevering kan worden afgewezen. Die heersende leer is onderdeel van bestendige rechtspraak en lijkt aldus in steen gehouwen. Tegelijkertijd wordt die leer langs een andere weg genuanceerd en daardoor uitgehold: doordat de eisen aan stellingen en verweer worden aangescherpt, wordt niet toegekomen aan de vraag of bewijslevering op zijn plaats is. Dat bewijslevering pas in beeld komt, wanneer stellingen voldoende zijn uitgewerkt (stelplicht) of onderbouwd (bewijsmiddelen) valt ook te lezen in het in april 2008 gepubliceerde witboek van de Europese commissie over de private handhaving van mededingingsrecht4 met daarin het voornemen een richtlijn vast te stellen. Volgens de commissie dient toegang tot bewijsmateriaal te zijn gebaseerd op fact-pleading en een strikte rechterlijke toets van de waarschijnlijkheid van de claim en de evenredigheid van het verzoek tot openbaarmaking. De Commissie stelt daarom onder meer voor dat een verzoek om bescheiden aan de volgende voorwaarde moet voldoen:

Het meer expliciteren van de belangen én zo'n economische afweging zijn niet alleen terug te vinden in de Amerikaanse regeling, maar bijvoorbeeld ook in Rules on Taking Evidence in international Commercial Arbitrations van de International Bar Association uit 1999. Daarin zijn als gronden om een verzoek om verstrekking van bescheiden niet te honoreren onder meer opgenomen:

Het meer expliciteren van de factoren die van belang zijn bij de afweging én het ook uitdrukkelijk kunnen maken van een economische afweging zijn wat mij betreft aanbevelenswaardig. Ik denk dat dit ook meer verhullend motiveren overbodig maakt. Dat meer verhullend motiveren kan met name aan de orde zijn, wanneer een partij niet wordt toegelaten tot bewijslevering, omdat hij volgens een rechterlijke uitspraak niet of onvoldoende heeft gesteld. Achter die motivering kan in werkelijkheid immers schuil gaan dat onvoldoende onderzoek is verricht naar een deugdelijk te betrekken stellingname met als gevolg dat die stellingname te algemeen is om tot bewijslevering toe te laten. Daarachter kan ook schuil gaan dat anderszins uit de feitelijke stellingname van partijen blijkt dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat verdere feitenonderzoek een aannemelijk relevante invloed op de uitkomst van het geschil zal hebben.