VI.5.3 Rechtsverlies door vergadergedrag

Verdergaande eisen dan de voorgaande laten zich niet stellen, althans niet zo absoluut. In het nalaten aan de besluitvorming deel te nemen, tegen te stemmen of zich uit te spreken tegen het besluit kan mijns inziens geen afstand worden gelezen. Het Duitse Aktienrecht verdient in zoverre geen navolging. Wel kan dat nalaten tot rechtsverwerking voeren, maar slechts als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.1 Aan de andere kant spreekt vanzelf dat rechtsverwerking is uitgesloten, wanneer de betrokkene niet conform de toepasselijke procedurevoorschriften in de gelegenheid is gesteld te verschijnen of te stemmen. Wie niet is opgeroepen, kan bezwaarlijk worden verweten zich niet tegen de ter vergadering genomen besluiten te hebben verzet.

Vergadergedrag kan dus tot het oordeel leiden dat een belanghebbende niet langer de vernietiging van een besluit kan vorderen. Hoe verhoudt dit zich tot de wet, die herhaaldelijk meldt dat bij schending van een procedurevoorschrift ‘geen wettige besluiten kunnen worden genomen, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is’? Zie in deze zin art. 2:115 lid 1/225 BW voor het geval niet of gebrekkig tot de algemene vergadering is opgeroepen. Besluiten zijn vernietigbaar,2 tenzij – in de NV – alle aandeelhouders met die besluiten instemmen of – in de BV – alle vergadergerechtigden met het plaatsvinden van besluitvorming akkoord zijn.3 Dit lijkt erop te duiden dat, als bijvoorbeeld een enkele aandeelhouder dwarsligt, hij de vernietiging van het besluit kan vorderen, ook al duidt zijn gedrag erop dat de schending van het procedurevoorschrift hem niet schaadt. Denk aan de aandeelhouder die niet is opgeroepen maar toch ter vergadering verschijnt. Of de vergadergerechtigde die bemerkt dat een onderwerp niet is geagendeerd, maar die toch volop meedoet aan het debat zonder bezwaar te maken.

Niets van dit alles houdt steek. Bepalingen als art. 2:115 lid 1/225 BW betekenen dogmatisch dat de vergadergerechtigden afstand doen van hun recht besluiten aan te tasten wanneer die procedureel gebrekkig tot stand zijn gekomen. De voorstemmer doet afstand, zo bleek reeds uit het voorgaande (§ 5.2). Als ze alle instemmen, is het besluit onaantastbaar geldig. Van bevestiging in de zin van art. 2:15 lid 6 BW is geen sprake. De vergadergerechtigden helen het gebrek niet, ze doen slechts afstand van hun eigen bevoegdheid.4 Daarom brengt art. 2:225 BW tot uitdrukking dat alle vergadergerechtigden – en niet slechts de stemgerechtigde aandeelhouders – met besluitvorming moeten hebben ingestemd. Art. 2:115 lid 1 BW, dat voor de NV nog anders bepaalt, moet overeenkomstig worden gelezen.5 Niemand kan immers afstand doen van andermans bevoegdheid. Dat het hier om afstand gaat, brengt mee dat de redenering van zo-even niet opgaat. Als nu een aandeelhouder niet met het (nemen van het) besluit instemt, doet hij géén afstand van zijn recht het besluit te doen vernietigen. Maar dat laat onverlet dat diegene dat recht nog wel tegen zijn wil kan verwerken. Daar zal snel sprake van zijn, als de vergadergerechtigde verschijnt ondanks de gebrekkige oproeping of zonder protest of voorbehoud deelneemt aan de beraadslagingen ondanks de gebrekkige agendering.6