4.6.0 Inleiding

Het is nodig om apart in te gaan op problemen die de kwalificatie van uitingen en de afbakening tussen categorieën oproept, althans voor zover het gaat om voorlichting. De huidige, terughoudende, koers van de Hoge Raad bij voorlichting is namelijk niet los te zien van de gehanteerde methode (paragraaf 4.2.3). Tegelijkertijd blijkt juist die methode problematisch. Het in theorie gehanteerde onderscheid tussen de verschillende categorieën is in de praktijk niet altijd scherp (hierna: ‘kwalificatie- en afbakeningsproblematiek’). Tegelijkertijd verschillen de rechtsgevolgen sterk.

Dit is geen nieuw probleem. Al vanaf de introductie tussen enerzijds bindende toezeggingen en beleidsregels en anderzijds niet-bindende inlichtingen en algemene voorlichting is hierop kritiek geuit.1 Zo was Scheltens al in 1979 kritisch op het in de praktijk moeizaam te maken onderscheid tussen toezeggingen en inlichtingen (paragraaf 4.6.1).

De problematiek blijkt onverminderd actueel. Onlangs heeft de redactie Vakstudie-Nieuws in zijn commentaar bij de Q&A van de Belastingdienst met toelichting op de startersvrijstelling en het 2%-tarief in de overdrachtsbelasting kritiek geuit op de vorm waarin de Belastingdienst bij de vragen en antwoorden te werk gaat.2 De inhoud wordt gepresenteerd als voorlichting, terwijl het materieel een goedkeuring bevat, waaraan andere rechtsgevolgen zijn verbonden.

De redactie Vakstudie Nieuws signaleert verder dat de problematiek mogelijk breder is en dat de geëigende weg voor interpreterende en goedkeurende regels ten behoeve van de belastingwetgeving een beleidsbesluit van de staatssecretaris is.

Een ander recent voorbeeld betreft een aanpassing op de website van de Belastingdienst, die door belanghebbende in BNB 2021/76 en de redactie in NTFR 2019/3108 is opgevat als een beleidswijziging (categorie beleidsregel), terwijl de wijziging volgens de staatssecretaris enkel berust op een signaal van de BelastingTelefoon (categorie voorlichting). De Hoge Raad volgt de benadering van de staatssecretaris, er is sprake van niet-bindende voorlichting en belanghebbende kan zich niet met succes op het vertrouwensbeginsel beroepen.

Met het toegenomen scala aan uitingen van de Belastingdienst worden kwalificatie- en afbakeningvraagstukken in toenemende mate relevant (denk aan Q&A’s, handleidingen, website en andere ‘vormvrije’ stukken). De context van de verstrekking van voorlichting is niet meer zo afgebakend als in het papieren tijdperk. Zeker nu de Belastingdienst tegenwoordig niet enkel in de vorm van traditionele brochures of beleidsbesluiten communiceert, overtuigen de in de rechtspraak gehanteerde klassieke aanwijzingen voor een bepaalde categorisering – zoals de context en de bedoeling van de Belastingdienst – niet meer voldoende.

Het doel in deze paragraaf is om beter zich te krijgen op aspecten die maken dat voorlichting zich – zeker tegenwoordig – niet steeds goed laat afbakenen van andere categorieën. Die inzichten kunnen eraan bijdragen om de specifieke methode van de Hoge Raad voor toepassing van het vertrouwensbeginsel bij voorlichting kritisch tegen het licht te houden. Het navolgende is er dus niet op gericht om het theoretische onderscheid tussen de categorieën te preciseren, maar om scherper inzichtelijk te maken waarom de gehanteerde categorisering met dito rechtsregel ten aanzien van de toepassing van het vertrouwensbeginsel bij voorlichting kan ‘schuren’ met de werkelijkheid waarin uitingen functioneren. Welke factoren zetten de houdbaarheid van het voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel gemaakte onderscheid tussen enerzijds voorlichting en anderzijds bindende uitingen onder druk?

Als de kwalificatie van uitingen in het kader van de voorlichtende taak voor de burger niet steeds als zodanig herkenbaar is, rijst de vraag of huidige methode en zijn rechtsgevolgen nog wel toereikend zijn met oog op doeltreffende rechtsbescherming.