Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.7.2:9.8.7.2 UWV/Curatoren Econcern

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.7.2

9.8.7.2 UWV/Curatoren Econcern

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de kwestie rondom het faillissement van Econcern en haar dochter Innogrow verdedigen de curatoren van Econcern voor de Rechtbank Midden-Nederland1 dat de vordering op de consoliderende rechtspersoon uit hoofde van een 403-verklaring is versterkt met een recht van voorrecht. De curatoren voeren aan dat de hoofdvordering op de dochtervennootschap is versterkt met een recht van voorrecht en daarom zou de vordering op de consoliderende rechtspersoon eveneens versterkt (moeten) zijn met een voorrecht. Toen tegen de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland cassatie werd ingesteld, was het aan de Hoge Raad2 om de vraag te beantwoorden of de curatoren dat juist hadden. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend. Dit wijst erop dat de Hoge raad volhardt in zijn standpunt dat een 403-vordering een zelfstandig vorderingsrecht oplevert, hetgeen erop duidt dat de regels van hoofdelijkheid onverkort op een 403-vordering worden toegepast.

De casus was als volgt. Op 11 november 2003 heeft Econcern N.V. (Econcern) een 403-verklaring afgegeven voor haar dochter Innogrow International B.V. (Innogrow). Econcern is op 18 september 2009 failliet verklaard. Innogrow is op 2 februari 2010 failliet verklaard. Een aantal werknemers van Innogrow heeft een loonvordering op Innogrow. Op grond van artikel 3:288 sub e BW zijn deze loonvorderingen versterkt met een recht van voorrecht:

Artikel 3:288 BW:

De bevoorrechte vorderingen op alle goederen zijn de vorderingen ter zake van:

(...)

e. al hetgeen een werknemer over het lopende en het voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft, alsmede de bedragen door de werkgever aan de werknemer in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd uit hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst.

Indien het vorderingsecht van de werknemers overgaat op een derde partij, geldt in beginsel dat de aan het vorderingsrecht gekoppelde nevenrechten – waartoe voorrechten nadrukkelijk worden gerekend – mee overgaan. Zie artikel 6:142 lid 1 BW:

Artikel 6:142 BW:

1.

Bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser verkrijgt deze de daarbij behorende nevenrechten, zoals rechten van pand en hypotheek en uit borgtocht, voorrechten en de bevoegdheid om de ter zake van de vordering en de nevenrechten bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen.

Artikel 66 lid 1 WW bepaalt dat de loonvorderingen van werknemers overgaan op het UWV, wanneer het UWV de werknemers voor die onbetaalde vorderingen heeft gecompenseerd.3 Naast het feit dat uit hoofde van artikel 6:142 lid 1 BW het reeds bestaande voorrecht van werknemers overgaat op het UWV, verkrijgt het UWV uit hoofde van artikel 66 lid 3 WW eveneens een voorrecht. Zie artikel 66 WW:

Artikel 66 Werkloosheidswet (WW):

1.

De vorderingen van de werknemer en derden op de werkgever, bedoeld in artikel 64, eerste lid, gaan over op het UWV, voorzover deze vorderingen door het UWV worden voldaan.

2.

Het UWV verhaalt de door werkgevers verschuldigde premies op grond van Wet financiering sociale verzekeringen over de uitkering, bedoeld in dit hoofdstuk, op de werkgever.

3.

De vorderingen van het UWV, bedoeld in het tweede lid, zijn bevoorrecht op alle goederen van de werkgever en gaan boven alle andere voorrechten met uitzondering van die van de artikelen 287 en 288 onder a, alsmede die van artikel 284 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

Op basis van vorenstaande heeft het UWV zonder twijfel een vorderingsrecht verkregen op de werkgever van de werknemers. De werkgever is dochtervennootschap Innogrow. Een geschil ontstaat wanneer de curatoren voor deze vordering aankloppen bij moedervennootschap Econcern, op basis van de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring. Het UWV vordert erkenning van haar vordering in het faillissement van Econcern, met inbegrip van het door haar geclaimde voorrecht op voet van artikel 3:288 sub e BW. Aanvankelijk erkennen de curatoren de vordering van het UWV. Maar zij erkennen niet het door het UWV geclaimde voorrecht dat gekoppeld zou zijn aan de 403-vordering op moedervennootschap Econcern. In de door het UWV aangespannen procedure betogen de curatoren zelfs dat Econcern in het geheel niet gehouden is om de vordering van het UWV te erkennen. De Rechtbank Midden-Nederland overweegt in eerste instantie als volgt:4

“4.2 De aansprakelijkheid op grond van een aansprakelijkheidsverklaring die is afgegeven in verband met de vrijstelling van artikel 2:403 BW, is niet rechtstreeks gebaseerd op de wet (artikel 2:403 BW) maar op de aansprakelijkheidsverklaring zelf (HR 28 juni 2002, LJN AE4663, JOR 2002, 136 (Akzo Nobel/ING)). Geen rechtsregel verbiedt dat een door een moedervennootschap ten behoeve van een dochtervennootschap afgegeven aansprakelijkheidsverklaring een verdergaande strekking heeft dan artikel 2:403 BW voorschrijft. De uitleg die UWV aan de aansprakelijkheidsverklaring heeft gegeven, te weten dat deze in het onderhavige geval mede strekt tot aanvaarding van aansprakelijkheid jegens UWV die op grond van artikel 66 lid 1 WW is getreden in de rechten van werknemers van Innogrow jegens Innogrow, is blijkens het voorgaande niet of ten minste niet gemotiveerd weersproken. Nu artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op dit punt geen toepassing claimt, heeft de rechtbank hierin dan niet te treden. De rechtbank dient er aldus vanuit te gaan dat UWV ten minste een concurrente vordering heeft in het faillissement van Econcern.”

De rechtbank twijfelt er niet aan dat Econcern (en thans de boedel van Econcern) aansprakelijk kan worden gesteld voor de schulden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten tussen Innogrow en haar werknemers op basis van de 403-verklaring. In eerste instantie geldt uiteraard dat een dergelijke vordering kan worden ingesteld door de werknemers van Innogrow. Aangezien het UWV in deze rechten van de werknemers is getreden, staat deze route thans open voor het UWV. Ten aanzien van de vraag of de vordering, die het UWV op basis van de 403-verklaring heeft op Econcern, een vordering is die is versterkt met een voorrecht, overweegt de rechtbank als volgt:

“4.3 Wat partijen verdeeld houdt, is het antwoord op de vraag of de preferentie die is verbonden aan de vordering van UWV op Innogrow, ook is verbonden aan de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering van UWV op Econcern. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Volgens artikel 3:278 BW ontstaan voorrechten slechts uit de wet. Artikel 3:288 sub e BW geeft slechts, binnen zekere grenzen, een voorrecht aan vorderingen van werknemer op (het vermogen van) werkgever. Econcern geldt niet als werkgever van de werknemers in wier rechten UWV is gesubrogeerd, dat hebben partijen ook niet betoogd. Artikel 2:403 BW – verondersteld dat die bepaling in het onderhavige geval van toepassing zou zijn – noch enige andere wetbepaling verbindt een voorrecht aan aansprakelijkheid die voortvloeit uit door een moedervennootschap ten behoeve van haar dochtervennootschap afgegeven aansprakelijkheidsverklaring. Of de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap voortvloeit uit één verbintenis met als debiteuren de moeder- en de dochtervennootschap, zoals UWV stelt, of uit een zelfstandige verbintenis van de moedervennootschap die van die van de dochtervennootschap moet worden onderscheiden, zoals de curatoren stellen, maakt hiervoor niet uit. Het gaat er bij preferentie immers juist om of een vordering bevoorrecht is op (de executieopbrengst van) het vermogen van een bepaalde debiteur. Daarvan is geen sprake als de wet dat niet stipuleert, ook niet als men het aldus zou willen zien dat diezelfde vordering wel, op grond van de wet, bevoorrecht is op (de executieopbrengst van) het vermogen van een andere debiteur.”

De rechtbank oordeelt dat uit de wet volgt dat er slechts een voorrecht bestaat ten aanzien van de werkgever, Innogrow. Er is geen wettelijke grond op basis waarvan er een voorrecht is ontstaan ten aanzien van Econcern. Econcern heeft ook geen 403-verklaring afgelegd waarin zij verklaart dat zij voorrechten die tegen Innogrow kunnen worden ingeroepen ook tegen zichzelf zal laten gelden – voor zover dat al mogelijk zou zijn geweest. Dat is niet zo, aangezien voorrechten volgens artikel 3:278 BW slechts ontstaan uit de wet. Wanneer in een 403-verklaring zou zijn opgenomen dat een schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon voor zou gaan boven haar eigen schuldeisers, dan zou dit een ongeoorloofde doorbreking van de paritas creditorum opleveren.

In voornoemde casus is duidelijk dat de grondslag op basis waarvan een voorrecht bestaat, bepaalt dat slechts sprake is van een voorrecht op de werkgever. De vraag of sprake is van meerdere vorderingsrechten is volgens de rechtbank niet relevant. In dat kader merkt de Rechtbank Midden-Nederland op:

“Of de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedervennootschap voortvloeit uit één verbintenis met als debiteuren de moeder- en de dochtervennootschap, zoals UWV stelt, of uit een zelfstandige verbintenis van de moedervennootschap die van die van de dochtervennootschap moet worden onderscheiden, zoals de curatoren stellen, maakt hiervoor niet uit.”

In onderhavig geval delen de beide hoofdelijk verbonden schuldenaren niet hetzelfde lot. Innogrow moet het voorrecht tegen zich laten gelden. Dat geldt niet voor Econcern. Dat de beide schuldenaren een meer zelfstandige positie innemen en geen sprake is van lotsverbondenheid, past bij de rechtsfiguur hoofdelijkheid zoals we die nu kennen. In dat kader heeft Van Boom onder meer het volgende geschreven:5

“In het vorige hoofdstuk bleek dat de Nieuw BW-wetgever zich ten doel stelde het onderscheid tussen hoofdelijkheid en de toevallige samenloop van verbintenissen zoveel mogelijk weg te nemen. Dit doel werd bereikt door de lotsverbondenheid van de hoofdelijk verbonden debiteuren tot een minimum te beperken; met name werd de Gesamtwirkung van bepaalde rechtsfeiten ten nadele van de debiteuren geëcarteerd. Naar huidig recht heeft bijvoorbeeld het verzuim of de stuiting van de verjaring in de verhouding van de crediteur tot een van de debiteuren in beginsel geen werking ten nadele van de andere debiteuren. Elk van de debiteuren moet afzonderlijk in verzuim worden gebracht, de verjaring van elke verbintenis moet afzonderlijk worden gestuit.

Het is een goede keuze van de wetgever geweest om in plaats van vergaande lotsverbondenheid, zoals die onder oud recht gold, integendeel zelfstandigheid van hoofdelijke verbintenissen tot uitgangspunt te nemen. Maar er zijn gevallen denkbaar waarin lotsverbondenheid juist wel voor de hand ligt. De ene verschijningsvorm van hoofdelijkheid is immers de andere niet; hoofdelijkheid kan afhankelijk van de ontstaansgrond, de specifieke rechtsverhouding van debiteuren onderling en/of de rechtsverhouding tot de crediteur, een meer correaal karakter vertonen of juist meer neigen naar toevallige samenloop van verbintenissen. De regeling van de hoofdelijkheid in ons wetboek is zo flexibel van opzet, dat differentiatie, waar deze nodig en wenselijk is, tot de mogelijkheden behoort.”

Sinds de invoering van het Burgerlijk Wetboek moet bij hoofdelijke aansprakelijkheid worden uitgegaan van een zeer grote mate van zelfstandigheid wanneer het gaat om de posities van de verschillende schuldenaren. Volgens Van Boom zet de wettelijke regeling de deur wel open om hierop variaties aan te brengen en ook hoofdelijke verbintenissen toe te staan waarbij de schuldenaren een sterke mate van lotsverbondenheid hebben. Uit het vervolg op de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland blijkt echter niet dat de Hoge Raad voelt voor een sterke mate van lotsverbondenheid.

Want een vervolg op de uitspraak van de rechtbank komt er. Tegen de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland wordt door het UWV cassatie ingesteld.6 De eerste de klacht behelst dat de rechtbank het accessoire en subsidiaire karakter van de aanspraak die voortvloeit uit de art. 2:403-verklaring heeft miskend. Volgens het UWV volgt uit dit karakter dat het voorrecht van artikel 3:288 aanhef en onder e BW ook is verbonden aan de vordering op de moedervennootschap Econcern. Aangevoerd wordt dat de 403-aanspraak heeft te gelden als een nevenrecht in de zin van artikel 6:142 BW dat is verbonden aan de vordering op dochtervennootschap Innogrow.

De Hoge Raad oordeelt dat de aansprakelijkheid van Econcern berust op de door haar afgegeven 403-verklaring en dat deze verklaring, noch enige andere wettelijke bepaling, een voorrecht aan de 403-vordering verbindt. De vordering van het UWV op Econcern is daarom niet bevoorrecht. Niet helemaal duidelijk is de overweging van de Hoge Raad omtrent de overgang van een 403-vordering als nevenrecht:7

“Het door het UWV gedane beroep op art. 6:142 BW kan reeds geen doel treffen omdat door het afleggen van de aansprakelijkheidsverklaring geen sprake is van overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser.”

De vraag is niet of het afleggen van een 403-verklaring de overgang van een 403-vordering bewerkstelligt. Dat is uiteraard niet het geval. De vraag is of de 403-vordering mee overgaat naar het UWV wanneer het UWV alleen de vordering op de dochtervennootschap (de werkgever, Innogrow) verkrijgt. Nu geen sprake is van overgang van de 403-vordering maar wel wordt erkend dat het UWV een vordering heeft op Econcern, lijkt het erop dat de Hoge Raad aanvaardt dat iedere schuldeiser van de dochtervennootschap zelfstandig een beroep kan doen op een 403-verklaring. Voor iedere schuldeiser ontspringt een eigen mogelijkheid om een beroep te doen op de 403-verklaring, ook wanneer de schuldeiser de hoofdvordering op de dochtervennootschap van een andere partij heeft verkregen (en daarbij niet tevens de 403-vordering verkreeg). Dit blijkt ook uit de volgende passage van het arrest:8

“De rechtbank heeft geoordeeld dat de curatoren niet (gemotiveerd) hebben betwist dat de 403-verklaring van Econcern mede strekt tot aanvaarding van aansprakelijkheid jegens het UWV die op grond van art. 66 lid 1 WW is getreden in de rechten van werknemers jegens Innogrow.”

Ten aanzien van de vraag of een 403-vordering een accessoir en subsidiair karakter heeft en of de 403-vordering moet worden gezien als een nevenrecht geeft de Hoge Raad geen oordeel:9

“Nu art. 2:403 BW, noch enige andere wettelijke bepaling aan de vordering die op deze aansprakelijkheidsverklaring berust, een voorrecht verbindt, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de vordering van het UWV op Econcern niet bevoorrecht is. Daaraan doet niet af het door het UWV gestelde accessoire en subsidiaire karakter van de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering, noch zijn stelling dat het zou gaan om een nevenrecht, wat van deze stellingen ook zij.”

De Hoge Raad had zijn zienswijze kunnen geven ten aanzien van de vraag of een 403-vordering een accessoir en subsidiair karakter heeft of dat de 403-vordering zou kunnen worden gezien als een nevenrecht. Daarmee zou de Hoge Raad sturing hebben kunnen geven aan de in de praktijk bestaande onduidelijkheid omtrent de karaktertrekken van de 403-vordering. De Hoge Raad houdt zich op de vlakte en kiest ervoor om op dit vlak geen nadere toelichting te geven.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.