Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/6.4.4:6.4.4 Het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/6.4.4

6.4.4 Het Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Laat ik bij het eind beginnen: het Hof haalt – daar komt het kort samengevat op neer – een streep door de Nederlandse pre-packpraktijk, door vast te stellen dat in zulke situaties de in de richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft. Met andere woorden, alle betrokken medewerkers gaan in een pre-pack van rechtswege mee over naar de verkrijger. Dat maakt de pre-pack route bepaald minder aantrekkelijk. Het bestaansrecht ervan staat op het spel.

Vanzelfsprekend rechtvaardigt dit arrest een grondige bespreking, waarbij ook de conclusie van de Advocaat-Generaal (hierna: A-G) ruime aandacht zal krijgen. Voordat ik daartoe overga constateer ik dat de uitspraak voor veel commotie in de Nederlandse rechtspraktijk heeft geleid. Niet alleen is in de Eerste Kamer de behandeling van het wetsvoorstel WCO-I na het arrest "on hold" gezet, waar het aanvankelijk een hamerstuk zou moeten zijn,1 maar ook zijn thans door het betrokken departement (Justitie &Veiligheid) bijeenkomsten met praktijkjuristen en zgn. stakeholders (onder meer: curatoren, rechters, arbeidsrechtjuristen, werkgevers- en werknemersorganisaties, banken) georganiseerd om in kaart te brengen wat de gevolgen van dit arrest zijn voor de doorstart- c.q. pre-packpraktijk en het aanhangige wetsvoorstel en 'hoe het nu verder moet'. Ook is in de literatuur al binnen zeer korte tijd een – wat gerust genoemd worden kan: – golf aan commentaren op het arrest gevolgd.2 Hoewel toch moeilijk kan worden volgehouden dat de conclusie van de A-G en het arrest zelf als een donderslag bij heldere hemel zijn gekomen – gezien de publicaties vanuit met name arbeidsrechtelijke hoek tijdens onder meer de internetconsultatie betreffende het toenmalige wetsontwerp WCO-I3 en in het nadien in de literatuur voortgezette debat4 – lijkt het arrest toch voor velen als een schok te komen. De commentaren zijn in inhoudelijk opzicht zowel kritisch, als berustend: er is verzet tegen de oordeelvorming en motivering van het Hof, maar even vaak wordt geconcludeerd dat aan het arrest onvermijdelijk ingrijpende consequenties moeten verbonden. Bij de hierna volgende bespreking van de conclusie en het arrest zullen deze commentaren besproken worden.

Allereerst wordt de conclusie van de A-G nader beschouwd.5

Interessant is om te beginnen dat hij in punt 4 van de conclusie constateert dat sprake is van een veranderende "benadering" in het moderne insolventierecht (hij gebruikt hier bewust of onbewust niet de termen "doel" of " doelstelling", maar deze dringen zich in de context nadrukkelijk op):

"4. Het succes van de pre-pack is het gevolg van een groeiende neiging in het moderne insolventierecht om de voorkeur te geven aan benaderingen die, anders dan de klassieke benadering die gericht is op liquidatie van de in moeilijkheden verkerende onderneming, gericht zijn op de redding van de onderneming, althans het behoud van de economisch nog levensvatbare onderdelen daarvan."

Dit is mijns inziens al een belangrijk startpunt: de "benadering" van het insolventierecht is aan verandering onderhevig. Het is derhalve geen statisch fenomeen, maar kent een dynamisch karakter. Dat lijkt vanzelfsprekend, maar is toch een wezenlijke constatering, omdat zij ruimte voor flexibiliteit bij de oordeelvorming geeft, en misschien zelfs vereist, bijvoorbeeld als (soms: decennia) oude jurisprudentie of regelgeving bij die oordeelsvorming wordt betrokken.

Een tweede uitgangspunt dat de A-G met zoveel woorden formuleert, althans onder de aandacht brengt is dat de richtlijn voorziet in een garantie van bescherming voor werknemers.6 Dát is de hoofdregel, waarop in de vorm van artikel 5 van de richtlijn een uitzondering is geformuleerd. Bij toepassing van die uitzondering dient er echter voor gezorgd te worden, aldus de A-G, dat "juridische instrumenten zoals als de pre-pack" niet gebruikt worden om "de bescherming te omzeilen die het Unierecht aan de werknemers garandeert".7 In punt 61 van de conclusie werkt hij dit uit door te benadrukken dat de uitzondering van artikel 5 lid 1 strikt moet worden uitgelegd. In lijn met de conclusie van de A-G zegt het Hof hier in zijn arrest later het volgende over (omwille van de leesbaarheid breng ik dat hier reeds naar voren):

"41. Aangezien artikel 5, lid 1, tot gevolg heeft dat de bescherming van werknemers in bepaalde gevallen van overgang van een onderneming in beginsel niet geldt en daarmee afwijkt van het hoofddoel van richtlijn 2001/23, moet die bepaling noodzakelijkerwijs strikt worden uitgelegd (zie met betrekking tot artikel 3, lid 3, van richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50, arrest van 4 juni 2002, Beckmann, C-164/00, EU:C:2002:330, punt 29) (onderstreping JvdP)."8

Hiermee zijn dus twee belangrijke uitgangspunten gegeven: (a) in het moderne insolventierecht is sprake van een veranderende benadering (die meer en meer is gericht op voortzetting van de onderneming) en (b) de uitzondering van artikel 5 van de richtlijn moet met het oog op de bescherming van werknemers strikt worden uitgelegd.

Dan vervolgt de A-G met een betrekkelijk grondige analyse van de eerdere arresten van het Hof (de eerder aangehaalde en hiervoor door mij ook besproken arresten Abels, D'Urso, Spano e.a.), hetgeen hem samenvattenderwijs brengt tot de volgende tussenconclusie:

"53. Uit de analyse van die arresten volgt dat het Hof voor de vraag of de in richtlijn 77/187 – en thans in richtlijn 2001/23 – opgenomen bescherming van werknemers al dan niet van toepassing was op een overgang in het kader van een procedure voor situaties waarin de onderneming in moeilijkheden verkeert, twee criteria heeft vastgesteld, namelijk het doel dat met de betrokken procedure wordt nagestreefd en de modaliteiten ervan, rekening houdend met de doelstellingen van die richtlijn. Meer bepaald volgt uit de analyse van de rechtspraak dat de uitsluiting van de bescherming uitsluitend gerechtvaardigd is indien de betrokken procedure, rekening houdend met de doelstellingen en de modaliteiten ervan, de liquidatie van het vermogen van de onderneming beoogt. Beoogt de betrokken procedure daarentegen, gezien het doel en de modaliteiten ervan, de continuïteit van de exploitatie van de onderneming, dan rechtvaardigt het sociaal-economisch doel ervan niet dat aan de werknemers bij de overgang van de onderneming de rechten worden ontnomen die zij aan die richtlijn ontlenen."

Dan maak ik kort een zijstap naar een vermeldenswaardige passage in de conclusie over een niet onbelangrijk detail. Tijdens zijn analyse beslecht de A-G een discussiepunt in de Nederlandse literatuur, namelijk de vraag of het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 opgenomen vereiste dat het een procedure betreft “met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder” die “onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie” staat, uitsluitend geldt voor soortgelijke procedures als de faillissementsprocedure, en niet voor het faillissement als zodanig, of daarentegen toch juist ook betrekking heeft op de faillissementsprocedure in, in dit geval, Nederland. Het laatste is het geval, volgens de A-G, die constateert dat een andere uitlegging "immers duidelijk in strijd [is] met de strekking van de rechtsoverwegingen van de arresten van 7 februari 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55), en 25 juli 1991, d’Urso e.a. (C-362/89, EU:C:1991:326)," aangehaald in de vorige voetnoot. Het Hof zal later dit standpunt zonder veel omhaal, althans zonder uitgebreide motivering volgen. Ook voor de faillissementsprocedure als zodanig geldt dus de eis dat deze procedure, wil zij 'profiteren' van de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn, gericht moet zijn op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dit geschilpunt is daarmee beslecht op een wijze waarin ik mij goed kan vinden, gezien hetgeen ik daarover eerder in paragraaf 5.2 schreef.9

De eerdere tussenconclusie – het geciteerde punt 53 uit de conclusie – vormt voor de A-G de opmaat een onderscheid te maken tussen enerzijds insolventieprocedures die, evenals het faillissement, de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beogen (deze procedures worden uitdrukkelijk genoemd in lid 1 van artikel 5 en zijn uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 2001/23) en, anderzijds, insolventieprocedures (genoemd in lid 2 van dat artikel) die, daar zij niet worden ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, leiden tot de voortzetting van de onderneming, aldus de A-G.10 Hij voegt daar echter aan toe dat het lastig kan zijn in concrete gevallen te bepalen of het nu om het één of om het ander gaat.11 Schaink is hier begrijpelijkerwijze kritisch over in zijn annotatie onder de conclusie van de A-G: hij heeft moeite met het onderscheid dat de A-G hier maakt, omdat naar zijn zeggen liquidatie "heel wel kan plaatsvinden van de lopende onderneming die tot dat vermogen behoort."12 Anders gezegd: het is volgens Schaink denkbaar dat verkoop c.q. overdracht van een onderneming (lees: voortzetting) onderdeel uitmaakt van de liquidatie van het vermogen van de onderneming. Overigens ziet de A-G dat ook wel in (zie punt 56 van de conclusie). Misschien daarom komt hij daarna toch tot een poging de problematiek af te bakenen:

"57. Mijns inziens kan dienaangaande in het algemeen worden aangenomen dat een overgang plaatsvindt in het kader van een procedure die de voortzetting van de onderneming beoogt, wanneer die procedure precies bedoeld is of toegepast wordt om het operationele karakter van de onderneming (of de levensvatbare onderdelen daarvan) veilig te stellen zodat de waarde kan worden behouden die voortvloeit uit de ononderbroken voortzetting van de exploitatie daarvan. Procedures die de liquidatie van het vermogen beogen, zijn daarentegen niet ingevoerd om specifiek dat doel te verwezenlijken, maar zorgen enkel voor een zo hoog mogelijke uitbetaling van de gezamenlijke schuldeisers."

Dit werkt de A-G vervolgens nader uit, waarbij hij erkent dat van een zekere overlapping tussen beide doelen sprake kan zijn (en dus de zwart/wit-benadering ('het is óf liquidatie, óf voortzetting') wordt genuanceerd):

"58. Uiteraard kan er sprake zijn van een zekere overlapping tussen het doel om het operationele karakter van het onderdeel van de overgedragen onderneming veilig te stellen en dat om de uitbetaling van de gezamenlijke schuldeisers te maximaliseren. De waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is, is in de regel immers duidelijk hoger, zowel wat de waarde van haar activa afzonderlijk genomen betreft als wat de waarde betreft die dezelfde onderneming zou hebben indien bekend werd dat zij in een situatie van ernstige financiële problemen verkeert. Het veiligstellen van het operationele karakter van het levensvatbare onderdeel van een in moeilijkheden verkerende onderneming waardoor potentieel een veel hogere prijs zal kunnen worden verkregen voor haar overdracht, kan er dus voor zorgen dat de schuldeisers een hogere uitbetaling krijgen. In procedures die de voortzetting van de onderneming beogen, vormt haar behoud echter het centrale element, het ultieme doel van de procedure als zodanig of van de toepassing daarvan in concreto. In procedures die de vereffening beogen, dient dat behoud daarentegen louter ter uitbetaling van de schuldeisers (onderstreping JvdP)."

Volgens de A-G bestaat er dus verschil tussen procedures die voortzetting, respectievelijk vereffening/liquidatie beogen. Bij laatstbedoelde soort procedures dient het behoud van de onderneming louter om tot een maximale betaling van de schuldeisers te komen. Het woord louter is door mij onderstreept om de aandacht er op te vestigen dat de lat erg hoog wordt gelegd om tot die soort procedures gerekend te mogen worden. Een procedure zal immers zelden 'louter' gericht zijn op de uitbetaling van schuldeisers, maar ten minste ook andere (sub)doelstellingen nastreven. Dat is zelfs al het geval in de gewone Nederlandse faillissementsprocedure (zonder pre-packcomponent), zo mocht eerder al uit een aantal arresten van de Hoge Raad (Sigmacon II, Maclou) worden afgeleid.13 Ook dringt zich de vraag op of binnen deze definiëring het überhaupt nog denkbaar is dat een doorstart, waarvan per definitie de overgang van werknemers deel uitmaakt, binnen de liquidatiedoelstelling van de uitzonderingsbepaling van artikel 5 van de richtlijn valt. Met andere woorden: kan binnen de benadering van de A-G wel sprake zijn van een situatie als beoogd in artikel 5? Op deze vraag kom ik terug bij de bespreking van het arrest van het Hof.

Opmerkelijk is overigens dat alle tot nu toe besproken bespiegelingen van de A-G een betrekkelijk algemene strekking hebben, en door hem dus lijken te zijn bedoeld voor alle insolventieprocedures en niet specifiek voor de Nederlandse pre-pack. Ik baseer dit op het nagenoeg ontbreken van op de pre-pack toegespitste opmerkingen in het thans besproken deel van de conclusie14 en op het gegeven dat de A-G de conclusie vanaf nummer 65 wél expliciet toespitst op de Nederlandse pre-pack.15

Ten aanzien van de Nederlandse pre-pack komt de A-G tot het oordeel dat het één procedure betreft, bestaande uit twee fases: een voorbereidende fase, vóór de faillietverklaring, en een onmiddellijk op de faillietverklaring volgende fase. De A-G kiest er dus niet voor te spreken van een formele faillissementsprocedure die pas begint met de faillietverklaring, en die 'slechts' voorafgegaan wordt door een niet tot de procedure behorende informele voorfase. De A-G concludeert vervolgens onomwonden dat het "geen twijfel [lijdt] dat zij (de A-G bedoelt hiermee: de procedure die tot een pre-pack leidt, JvdP) niet kan worden ingedeeld bij de klassieke procedures die gericht zijn op de liquidatie van de onderneming."16 De klassieke faillissementsprocedure en de onderhavige procedure verschillen op een aantal punten. Laatstgenoemde vindt altijd plaats op initiatief van de betrokken vennootschap zelf (en kan niet door bijvoorbeeld schuldeisers worden ingeleid). Bovendien heeft, aldus de A-G, de pre-pack-procedure in haar voorbereidende fase een volledig informeel karakter, waarbij de beoogde curator en de beoogde rechter-commissaris geen enkele formele bevoegdheid hebben en derhalve de officiële controle, zoals de A-G het noemt in punt 82 van de conclusie, die gedurende een formele procedure van het faillissement moet plaatsvinden, nagenoeg volledig haar betekenis verliest.

Daarmee komt de A-G tot zijn gezien het voorgaande niet erg verrassende conclusie (Schaink gebruikte in dit verband de term 'omineus' in zijn annotatie):

"84. In het licht van de voorgaande analyse moet worden geconcludeerd dat een procedure zoals die welke zich in Nederland heeft ontwikkeld en die tot de sluiting van een pre-pack leidt, rekening houdend met het beoogde doel en de uitvoeringswijze ervan en ofschoon deze ten dele kan plaatsvinden in het kader van een faillissementsprocedure, niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23. Die procedure valt derhalve niet onder de uitzondering in die bepaling. Dit betekent dat de in de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/23 voorziene bescherming wel degelijk van toepassing is op de overgang van een onderneming of van de nog levensvatbare onderdelen daarvan in het kader van een dergelijke pre-pack. Uit de omstandigheid dat de activiteit van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan na die overgang wordt voortgezet volgt immers dat kan worden verklaard noch gerechtvaardigd dat de werknemers van die onderneming of van de overgedragen onderdelen daarvan de rechten worden ontnomen die deze richtlijn hun toekent."

Het woord was vervolgens aan het Hof en het Hof sprak: in het arrest van 22 juni 2017 kwam hij in feite tot dezelfde slotsom als de A-G. De eerste drie prejudiciële vragen van de Rechtbank Midden-Nederland (door het Hof overigens enigszins geherformuleerd) werden namelijk gezamenlijk als volgt beantwoord:

"Richtlijn 2001/23 (...), en met name artikel 5, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde “beoogd curator” met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt."

Het arrest is niet alleen aanzienlijk korter en bondiger,17 maar ook kiest het Hof voor een iets andere insteek, al is de uitkomst geheel in lijn met het advies van de A-G. Het Hof neemt zeer nadrukkelijk de tekst van artikel 5 lid 1 van de richtlijn tot uitgangspunt en destilleert daaruit drie voorwaarden waaraan een insolventieprocedure moet voldoen om als uitzondering op de hoofdregel ten aanzien van (toepasselijkheid van de regels omtrent) de overgang van onderneming te kwalificeren. Het gaat om de volgende drie cumulatieve voorwaarden:

1.

De vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure;

2.

Deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder;

3.

De procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie.

Over de eerste en de derde voorwaarde kan ik betrekkelijk kort zijn, het Hof is dat ook. Als de pre-pack zijn beslag krijgt via een faillissement van de onderneming is aan de eerste voorwaarde voldaan.18 En in de informele, niet bij wet geregelde pre-packfase kan niet worden gezegd dat is voldaan aan de derde voorwaarde: de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris beschikken formeel over geen enkele bevoegdheid en de procedure staat derhalve, aldus het Hof, niet onder toezicht van een overheidsinstantie.19 Dat aan deze laatste voorwaarde alsnog kan worden voldaan door middel van (aanpassing van) de Wet Continuïteit Ondernemingen I komt in de volgende paragraaf aan de orde. Overigens is het goed om hier te wijzen op het feit dat het Hof niet volstrekt consequent is in zijn terminologie-keuze voor wat betreft de pre-pack. Hij lijkt te doelen op de 'procedure' (in lijn met hetgeen de A-G daarover opmerkte: de hier aan de orde zijnde procedure wordt als één geheel gezien, met een pre-faillissementsfase en een faillissementsfase), maar gebruikt soms ook de het begrip 'transactie'. Verburg wees daar ook op; onder verwijzing naar andere taalversies van het arrest stelt hij dat het Hof met transactie doelt op de transactie inclusief de daaraan voorafgaande fase.20 Zijn conclusie lijkt mij juist en onderschrijf ik. De A-G heeft wellicht het gebruik door het Hof van zowel de term 'procedure' als de term 'transactie' in de hand gewerkt door al in punt 2 van zijn conclusie de pre-pack te omschrijven als de 'transactie inzake de activa (...) die met behulp van een bewindvoerder (...) vóór de inleiding van een insolventieprocedure (...) wordt voorbereid en normaliter onmiddellijk na die inleiding wordt uitgevoerd". Al met al beschouw ik de discussie op dit punt hooguit nog interessant in semantisch opzicht.

De tweede voorwaarde die het Hof stelt, verdient uitgebreidere aandacht. Allereerst mag hier (nogmaals) vastgesteld worden dat ook voor de faillissementsprocedure geldt dat moet worden nagegaan of deze is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De geopperde alternatieve interpretatie van de tekst – als zou de voorwaarde 'met het oog op liquidatie (...)' slechts betrekking hebben op zgn. soortgelijke procedures, en niet op de faillissementsprocedure an sich – wordt nagenoeg genegeerd door het Hof en is niet meer verdedigbaar gezien de wijze waarop het Hof hier de cumulatieve voorwaarden formuleert.

Het Hof maakt vervolgens een uitgesproken onderscheid tussen twee procedures: zij die worden ingeleid met het oog op liquidatie en zij die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beogen.21 Op dit punt verschil ik overigens van mening met Verburg waar hij de (wat ik maar noem:) gewone faillissementsprocedure bij wijze van presumptie en zonder enige nuance indeelt in de eerste groep.22 Niet alleen doet het Hof zelf dit mijns inziens geenszins, maar bovendien lijkt het Hof juist het tegendeel open te houden: ook als een gewone faillissementsprocedure gericht blijkt te zijn op voortzetting, mogen de werknemers niet van hun rechten uit hoofde van de richtlijn beroofd worden. Het Hof ziet echter ook in dat, gezien het betrekkelijk simpele onderscheid dat hij maakt in r.o. 47, een nadere toelichting noodzakelijk is. Die geeft hij allereerst door beide 'oogmerken' (voortzetting en liquidatie) in r.o. 48 nader te duiden:

"Wat de verschillen tussen die twee soorten procedures betreft, moet worden opgemerkt dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 57 en 58 van zijn conclusie heeft gepreciseerd, een procedure de voortzetting van de activiteit beoogt wanneer zij bedoeld is om het operationele karakter van de onderneming of van de levensvatbare onderdelen daarvan veilig te stellen. Een procedure die de liquidatie van het vermogen beoogt, zorgt daarentegen voor een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers."

Om aansluitend, net als de A-G, te onderkennen dat een zwart/wit-benadering niet altijd opgaat:

"Ook al is het niet uitgesloten dat er een zekere overlapping kan zijn tussen die twee doelen die een bepaalde procedure nastreeft, het hoofddoel van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de onderneming beoogt, blijft in elk geval het behoud van de betrokken onderneming."

Schaink stelt dat de laatste zin weinig houvast biedt, omdat er niet uit op te maken valt bij welke mate van overlapping welke keus moet worden gemaakt.23 Ik begrijp hem hierin wel: wanneer is iets nu het hoofddoel en wanneer niet? Dat het Hof ten aanzien van de voorliggende casus er geen moeite mee heeft vast te stellen dat het hoofddoel hier gelegen was in een snelle doorstart met levensvatbare onderdelen is niet verrassend, maar het Hof koppelt zijn uiteindelijke oordeel wel vrij expliciet aan deze casuspositie, onder meer door de hier bedoelde rechtsoverwegingen 49 en 50 te beginnen met respectievelijke "In casu (...)" en "Onder deze omstandigheden (...)". Dat mag inherent zijn aan de prejudiciële procedure in het algemeen, maar hierdoor resteert wel de vraag hoe het dan zit in andere gevallen, hetgeen Verburg verleidt tot het verwijt aan het adres van het Hof dat "het van empathie zou hebben getuigd een enkel passend woord te wijden aan de gewone doorstartpraktijk."24 De zorg van Schaink ("bij welke mate van overlapping moet welke keus [ten aanzien van het oogmerk van de procedure, JvdP] worden gemaakt?") wordt ten slotte wel enigszins weggenomen doordat het Hof in r.o. 51 nog het volgende overweegt:

"Gezien de vaststelling in punt 48 van dit arrest, kan de omstandigheid dat de pre-pack tevens gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers, niet tot gevolg hebben dat deze hierdoor een procedure wordt die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23."

Dat gaat vrij ver en roept de vraag op of het Hof hier de ideeën van de A-G tot de zijne maakt waar laatstgenoemde sprak over behoud van de onderneming dat louter gericht zou moeten zijn op maximalisering van de opbrengst voor de schuldeisers, wil de uitzondering van artikel 5 lid 1 van de richtlijn nog opgeld doen.25 In andere woorden, als ook maar enigszins sprake is van een combinatie van doelstellingen (in welke verhouding ook) moet de procedure worden aangemerkt als niet zijnde gericht op liquidatie. Dat gaat – als gezegd – ver en misschien rek ik r.o. 51 te veel op. Als dat laatste niet het geval is, kom ik opnieuw tot de vraag of dan nog wel situaties denkbaar zijn waarin zich de uitzondering van artikel 5 lid 1 voordoet (waar dat in de casuspositie van het Abels arrest ruim dertig jaar geleden wél het geval was). Dan zou artikel 5 lid 1 van de richtlijn in feite tot dode letter zijn verworden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.