3.5.3 Intrekking van de 403-verklaring en beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Dat de 403-aansprakelijkheid niet op zichzelf staat maar complementair is aan de mogelijkheid om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien, komt ook naar voren uit het feit dat de 403-verklaring kan worden ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid kan worden beëindigd.

De moedermaatschappij kan de 403-verklaring op ieder moment eenzijdig intrekken.1 Na de intrekking blijft de moedermaatschappij aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.2 Deze overblijvende aansprakelijkheid kan de moedermaatschappij beëindigen als zij aan een viertal voorwaarden voldoet3 – deze voorwaarden komen in hoofdstuk 8 uitgebreid aan de orde en laat ik hier verder buiten beschouwing.

Uit de mogelijkheid om de 403-verklaring in te trekken en de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, volgt dat de 403-aansprakelijkheid een tijdelijk karakter heeft en niet een op zichzelf staande aansprakelijkheid is. De aansprakelijkheid vervult samen met de mogelijkheid om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien, een specifieke functie in het licht van de jaarrekeningvrijstelling voor de 403-maatschappij. Hierdoor krijgt een crediteur van de 403-maatschappij ook een vordering op een debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.

Zolang de 403-maatschappij gebruikmaakt van deze vrijstelling, is het van belang dat de crediteuren voor het gebrek aan inzicht worden gecompenseerd doordat zij op grond van de 403-verklaring een aanvullende vordering hebben op de moedermaatschappij van wie zij de geconsolideerde jaarrekening kunnen inzien. Als de 403-maatschappij echter niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling hoeven nieuwe crediteuren niet te worden gecompenseerd. De moedermaatschappij hoeft daarom geen nieuwe aansprakelijkheid meer op zich te nemen. Zij kan de 403-verklaring intrekken. Maar ook voor de crediteuren die al een vordering op de moedermaatschappij hebben op grond van de ingetrokken 403-verklaring, geldt dat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij weer kunnen inzien. Mits de moedermaatschappij aan bepaalde voorwaarden voldoet, kan daarom ook deze overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd.

Een voorbeeld dat in de praktijk commotie kan ontstaan als de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt, deed zich begin 2018 voor met betrekking tot Shell en de NAM.4 Shell heeft zich in 1985 op grond van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de NAM.5 Als gevolg van aardgasboringen door de NAM in Groningen is schade ontstaan. Verschillende gedupeerden hebben de NAM aansprakelijk gesteld tot vergoeding van hun schade. Deze schulden vloeien voort uit een onrechtmatige daad van de NAM – de beweging van de bodem als gevolg van de aardgaswinning6 – en niet uit een rechtshandeling. Shell is daarom niet op grond van de 403-verklaring aansprakelijk voor deze schulden.7

Shell heeft medio 2017 haar 403-verklaring ingetrokken. Zij is daardoor niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de NAM heeft verricht vanaf het moment dat Shell tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.8 Op 31 januari 2018 meldt de Minister van Economische Zaken en Klimaat aan de Tweede Kamer dat de overheid de vergoeding van de schade voor de gedupeerden in Groningen verder afhandelt.9 De NAM is niet inhoudelijk betrokken bij de afhandeling van de schadevergoedingen, maar draagt wel zorg voor de financiering ervan. Hiertoe hebben de Staat der Nederlanden en de NAM een overeenkomst gesloten. Het sluiten van deze overeenkomst is wel een rechtshandeling van de NAM. Als Shell haar 403-verklaring niet zou hebben ingetrokken, zou zij aansprakelijk zijn geweest voor alle schulden die uit deze overeenkomst voortvloeien.10

Ongeveer op hetzelfde moment dat de minister bekendmaakt dat de Staat bovengenoemde overeenkomst met de NAM heeft gesloten, maken verschillende media melding van het feit dat Shell de 403-verklaring een half jaar daarvoor heeft ingetrokken. De algemene tendens van deze berichtgeving is dat Shell de NAM ongemerkt ‘op afstand heeft geplaatst’, en dat zij (de schijn heeft gewekt dat zij) bewust onder de aansprakelijkheid voor de schulden van de NAM in verband met de schadevergoedingen in Groningen probeert uit te komen.11 In deze berichtgeving wordt echter het eerdergenoemde tijdelijke karakter van de 403-aansprakelijkheid van een moedermaatschappij over het hoofd gezien.

Als de 403-maatschappij niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime hoeven nieuwe crediteuren niet te worden gecompenseerd en hoeft de moedermaatschappij dus geen nieuwe aansprakelijkheid meer op zich te nemen. Aangezien de NAM in het voorjaar van 2017 zelf weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, hebben nieuwe crediteuren geen gebrek aan inzicht en is het niet nodig dat Shell op grond van de 403-verklaring nieuwe aansprakelijkheid op zich neemt.12 De intrekking van de 403-verklaring door Shell past dus naadloos in het systeem van de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij.

Er zou overigens kunnen worden betoogd dat de intrekking van de 403-verklaring door Shell misbruik van recht is omdat hierdoor de belangen van de Staat der Nederlanden onevenredig zouden zijn benadeeld.13 Dit standpunt houdt mijns inziens echter geen stand. Hoewel het voor de Staat vanzelfsprekend gunstig zou zijn geweest als hij zich (ook) op Shell zou kunnen verhalen, is zijn belang door de intrekking van de 403-verklaring niet onevenredig geschaad. Aangezien de NAM in het voorjaar van 2017 weer een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, heeft het de Staat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de NAM – en daarna – niet aan inzicht ontbroken. De intrekking heeft er slechts toe geleid dat de Staat geen beroep kan doen op de compensatie voor een nadeel dat hij niet heeft ondervonden.

In hoofdstuk 7 ga ik uitgebreid in op de intrekking van een 403-verklaring en onderzoek ik ook onder welke omstandigheden dit misbruik van recht kan zijn.14