13.2.1.1 AG-concernrecht

De wortels van het leerstuk van aandeelhoudersaansprakelijkheid liggen in het Duitse concernrecht.1 Sinds 1965 voorziet het Aktiengesetz in bijzondere regels voor AG’s die onderdeel uitmaken van een concern. Aan deze regels ligt de gedachte ten grondslag dat in concernverhoudingen het risico bestaat dat het belang van een afhankelijke (dochter)vennootschap, en daarvan afgeleid dat van haar (niet tot het concern behorende) minderheidsaandeelhouders en crediteuren, ondergeschikt zal worden gemaakt aan het belang van andere concernmaatschappijen; er zou daarom sprake zijn van een zogenaamd Schutzproblem.2 Het in §§ 15-22 en 291-328 AktG neergelegde concernrecht heeft daarom een beschermend karakter en maakt onderscheid tussen het formele concern, waaraan een contractuele verhouding tussen de groepsvennootschappen ten grondslag ligt, en het feitelijke concern (faktischer Konzern), waarvan sprake is als een vennootschap feitelijk de macht kan uitoefenen over een andere vennootschap.

Het concernrecht voorziet in de behoefte om in groepsverhoudingen uitzonderingen te maken op een aantal basisregels van het Aktien-Gesetz. In § 119 lid 2 AktG is bijvoorbeeld bepaald dat aandeelhouders van de AG geen instructies mogen geven aan het bestuur. En ingevolge § 117 AktG kunnen aandeelhouders aansprakelijk zijn jegens de vennootschap, hun medeaandeelhouders en de crediteuren als zij van hun invloed binnen de vennootschap gebruik maken om de vennootschap nadelige handelingen te doen verrichten. Een contractueel concern komt tot stand doordat de groepsvennootschappen een Unternehmensvertrag3 sluiten waarin – kort gezegd – wordt afgesproken dat de controlerende (moeder)vennootschap4 wél bindende instructies kan geven aan de afhankelijke vennootschap en tevens vermogen aan de afhankelijke vennootschap mag onttrekken zonder dat de uitkeringsregels daarop van toepassing zijn.5 Daar staat (onder meer) tegenover dat de controlerende vennootschap gehouden is jaarlijks de verliezen van de afhankelijke vennootschap aan te zuiveren en jegens de dochter aansprakelijk is indien zij instructies geeft die in strijd zijn met het concernbelang.6

Van een feitelijk concern is sprake als er binnen een samenstel van vennootschappen een afhankelijkheidsverhouding bestaat, maar geen Unternehmensvertrag gesloten is.7 Hoewel de controlerende onderneming binnen een feitelijk concern niet beschikt over een afdwingbaar instructierecht, is het haar op grond van § 311 AktG toegestaan nadelige instructies te geven aan afhankelijke ondernemingen, mits zij het toegebrachte nadeel compenseert. Voldoet de controlerende onderneming niet aan de verplichting om voor het einde van het boekjaar het door de afhankelijke vennootschap geleden nadeel te compenseren, dan is zij op grond van § 317 AktG schadeplichtig jegens de afhankelijke onderneming en eventuele medeaandeelhouders.8