8.4 De herroeping van het ontbindingsbesluit: een alternatief voor artikel 2:23c lid 1 BW?

In deze paragraaf wordt onderzocht of er een alternatief bestaat voor de heropeningsprocedure van artikel 2:23c lid 1 BW in situaties waarin de algemene vergadering van de BV – die via een turboliquidatie ontbonden is – terug wenst te komen op het door haar genomen ontbindingsbesluit, omdat bijvoorbeeld achteraf blijkt van het bestaan van een te vereffenen bate. Kan een besluit tot ontbinding via een turboliquidatie worden herroepen door de algemene vergadering?

Een wettelijke regeling omtrent de herroepelijkheid van een ontbindingbesluit van een BV ontbreekt. De wet sluit de mogelijkheid tot herroeping echter niet uit, hetgeen overeenstemt met de mogelijkheid dat de BV vernietiging kan vorderen van het besluit waarbij zij ontbonden is (artikel 2:15 lid 3 BW). In de literatuur werd er lange tijd vanuit gegaan dat een ontbindingsbesluit onherroepelijk is:

Een aantal jaren geleden ontstond in de literatuur discussie over de vraag of dit standpunt wel juist is.2

In 2007 deed zich de vraag naar de (on)herroepelijkheid van een ontbindingsbesluit voor bij het hof ’s-Gravenhage. Volgens het hof bestaan geen principiële bezwaren tegen de mogelijkheid van herroeping van een ontbindingsbesluit en legt het categorisch verbieden van de herroeping van een ontbindingsbesluit de praktijk onnodig aan banden. Het hof oordeelde daarom dat een ontbindingsbesluit kan worden herroepen, mits de herroeping plaatsvindt met rechterlijke tussenkomst (met het oog op de bescherming van de belangen van derden). Bovendien is een herroeping van een ontbindingsbesluit volgens het hof niet meer mogelijk wanneer de ontbonden rechtspersoonn is opgehouden te bestaan. Het hof legt tevens een beperking op aan de herroeping. De herroeping zal er niet toe leiden dat alle gevolgen van de ontbinding met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt.3 Het hof herhaalde dit standpunt nogmaals in 2011.4

Ook het hof Arnhem-Leeuwarden5 bevond een ontbindingsbesluit herroepelijk, in het geval waarin de rechtspersoon nog niet is opgehouden te bestaan. Volgens het hof dient de vraag of een rechtspersoon nog bestaat, te worden beantwoord aan de hand van artikel 2:19 lid 5 BW. Voorts stelt het hof dat ter beantwoording van de vraag of de herroeping van de ontbinding niet tot gevolg heeft dat derden, die in gerechtvaardigd vertrouwen op de ontbinding en de gevolgen daarvan zijn afgegaan, in hun belangen worden geschaad, alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, waaronder ook het tijdsverloop sinds het moment van ontbinding.

De vraag naar de mogelijkheid tot herroeping van een ontbindingsbesluit van een BV deed zich recentelijk voor bij de Hoge Raad.6 Ook de Hoge Raad is van mening dat een besluit tot ontbinding van een BV kan worden herroepen, zij het onder bepaalde voorwaarden. Allereerst dient aan de vereisten gesteld aan het nemen van besluiten door de algemene vergadering van een BV te worden voldaan. Daarnaast dient de herroeping omgeven te zijn met de nodige waarborgen voor de bescherming van de rechten en belangen van derden en mag met de herroeping geen afbreuk worden gedaan aan het beginsel van rechtszekerheid, hetgeen met zich brengt dat een herroepingsbesluit pas rechtsgevolg heeft indien de rechter een daartoe strekkende uitspraak heeft gedaan. De uitspraak van de rechter heeft dus een constitutief karakter.7 Bij de beantwoording van de vraag of door de herroeping van een ontbindingsbesluit geen afbreuk wordt gedaan aan het beginsel van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden is, volgens de Hoge Raad, in ieder geval van belang dat; de BV nog bestaat, op het moment van herroeping inzicht bestaat in de vermogenstoestand van de BV ten tijde van ontbinding, ten tijde van herroeping en in de tussenliggende periode en dat derden geen nadeel ondervinden van de herroeping.

Kroeze is van mening dat het gewenst is dat de herroeping van een ontbindingsbesluit alsnog wordt gecodificeerd. Hij geeft daarvoor drie argumenten. Allereerst is de motivering van de Hoge Raad in het hierboven beschreven arrest beperkt tot de BV. Omdat de ontbinding van rechtspersonen geregeld is in het algemene deel van Boek 2 BW is het wenselijk dat besluiten tot ontbinding van alle privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen worden herroepen. Ten tweede gaat de procedure die de Hoge Raad voorschrijft volgens Kroeze verder dan gewenst. Indien het ontbindingsbesluit nog niet is gevolgd door vereffeningshandelingen en nog geen opgaaf is gedaan van de ontbinding aan het handelsregister leidt de eis van de rechterlijke tussenkomst wat hem betreft tot nodeloos formalisme. Tot slot is het goed dat een algemene regeling over deze problematiek democratisch wordt gelegitimeerd.8

Herroeping van een ontbindingsbesluit genomen door de algemene vergadering van een BV is onder omstandigheden dus mogelijk. Is het ook mogelijk het ontbindingsbesluit van een turbogeliquideerde BV – als alternatief van de heropening ex artikel 2:23c lid 1 BW – te herroepen? Het antwoord op deze vraag luidt volgens de Hoge Raad ontkennend. Gelet op het waarborgen van het beginsel van rechtszekerheid en de bescherming van de belangen van derden is het volgens de Hoge Raad niet mogelijk het besluit tot ontbinding van een turbogeliquideerde BV te herroepen.9 Ik kan mij niet vinden in deze redenering. Het alternatief van de herroeping van een ontbindingsbesluit van een turbogeliquideerde BV is de heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW. Indien de vereffening wordt heropend, ten gevolge waarvan de BV herleeft, wordt deze herleving niet ingeschreven in het handelsregister. Dit heeft tot gevolg dat de schuldeisers van de BV niet op de hoogte zijn van de herleving en de eventuele mogelijkheid de BVin rechte te betrekken. Wanneer daarentegen een besluit tot ontbinding van een turbogeliquideerde BV wordt herroepen, dient bij deze herroeping te worden nagegaan of de schuldeisers hierdoor zullen worden benadeeld, als gevolg waarvan mijns inziens de bescherming van de belangen van de schuldeisers in meerdere mate wordt gewaarborgd dan wanneer de BV herleeft door middel van artikel 2:23c lid 1 BW. Wat betreft het beginsel van rechtszekerheid doet de mogelijkheid tot herroeping niet meer afbreuk hieraan dan dat de mogelijkheid tot herleving ex artikel 2:23c lid 1 BW doet. In beide gevallen zal de BV die niet meer bestond, herleven.