8.1 Inleiding

Het gevaar van een turbogeliquideerde BV schuilt in het feit dat deze kan herleven. Wanneer achteraf blijkt dat de turboliquidatie onterecht heeft plaatsgevonden (omdat er ten tijde van ontbinding nog baten binnen de BV aanwezig waren) of alsnog een bate – na ontbinding – ontstaat, heeft een schuldeiser de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken de vereffening te heropenen op grond van artikel 2:23c lid 1 BW.

Omdat de oude wettekst1 van het huidige artikel 2:23c lid 1 BW tot 1994 anders luidde, verdient een en ander hier aandacht. De oude tekst luidde als volgt:

Een tekstuele interpretatie van deze wettekst brengt mee dat de vereffening destijds niet zou kunnen worden heropend wanneer een turboliquidatie had plaatsgevonden, nu in een dergelijke situatie geen vereffening aan de orde zou zijn geweest. In de parlementaire stukken werd daarom aangegeven dat toepassing van deze bepaling denkbaar was in het geval dat er na de ontbinding geen eigenlijke vereffening had plaatsgevonden, omdat de rechtspersoon bij de ontbinding (ogenschijnlijk) geen activa (meer) had.2 Ook uit jurisprudentie uit die periode volgt dat heropening van de vereffening ook mogelijk was in geval van een turbogeliquideerde BV.3 Hieruit blijkt dat het fenomeen turboliquidatie reeds voor de codificatie in 1994 werd toegepast in de praktijk.4 Teneinde (wettelijke) duidelijkheid hieromtrent te creëren, is bij de wetswijziging van 1994 artikel 2:23c lid 1 BW ingevoerd, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat wanneer geen vereffening heeft plaatsgevonden, de vereffening alsnog kan worden bevolen. Dit volgt, aldus de parlementaire geschiedenis,5 uit de wijziging van het woord ‘achteraf’ in ‘na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan’, hetgeen verwijst naar artikel 2:19 lid 4 BW. Merkwaardig in dit kader is dat – ondanks deze aanwijzingen dat 2:23c lid 1 BW ook kan worden toegepast na een turboliquidatie – Nethe er in haar noot bij een arrest van het hof ’s-Gravenhage vanuit gaat dat een beroep op artikel 2:23c lid 1 BW niet mogelijk is na toepassing van artikel 2:19 lid 4 BW:

Mijns inziens kan artikel 2:23c lid 1 BW wel degelijk worden toegepast na een turboliquidatie. Deze mogelijkheid staat immers beschreven in de parlementaire geschiedenis bij het huidige artikel 2:23c lid 1 BW:

De tekst van artikel 2:23c lid 1 BW spreekt over heropening van de vereffening, hetgeen een ongelukkige woordkeuze van de wetgever is. In geval van een turbogeliquideerde BV heeft er immers geen vereffening plaatsgevonden. Er zal in een dergelijk geval dus geen vereffening worden heropend, maar worden geopend.8

De herleving van een turbogeliquideerde BV door middel van heropening van de vereffening wordt uitgewerkt in paragraaf 8.2. Hierbij wordt ingegaan op de betekenis van het begrip ‘bate’ in de zin van artikel 2:23c lid 1 BW (paragraaf 8.2.1) en de stelplicht en bewijslast in deze (paragraaf 8.2.2). Vervolgens wordt de werking van artikel 2:19 lid 5 BW (paragraaf 8.3.1), alsmede de betekenis van het herlevingsfenomeen besproken (paragraaf 8.3.2). Vervolgens wordt in paragraaf 8.4 onderzocht of er een alternatief bestaat voor de heropeningsprocedure van artikel 2:23c lid 1 BW in situaties waarin de algemene vergadering van de BV – die is ontbonden via een turboliquidatie – terug wenst te komen op het door haar genomen ontbindingsbesluit, omdat achteraf blijkt van het bestaan van een te vereffenen bate.

Wanneer een BV via een turboliquidatie wordt ontbonden terwijl ten tijde van ontbinding nog baten bestonden, er wordt dus ten onrechte turbogeliquideerd, leidt dit tot een frictie tussen het vierde en vijfde lid van artikel 2:19 BW. De BV houdt op te bestaan, maar bestaat voort, welke innerlijke tegenstrijdigheid interessante vragen doet rijzen. Alhoewel de frictie tussen deze twee leden van hetzelfde wetsartikel interessant is, rijst een voor schuldeisers belangrijkere vraag: dienen zij een vordering tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW in te stellen teneinde de BV te laten herleven en in rechte te kunnen betrekken of is dit niet vereist, omdat de BV ex artikel 2:19 lid 5 BW is blijven voortbestaan? Deze problematiek staat in paragraaf 8.5 centraal. 9

Naast de heropening van de vereffening ex artikel 2:23c lid 1 BW kan een turbogeliquideerde BV ook herleven indien sprake is van een (later opkomende) bate en bovendien aan de vereisten voor faillissement is voldaan. In dergelijke situaties wordt er vanuit gegaan dat de BV is blijven voortbestaan ter afwikkeling van het faillissement. 10 Ook ten aanzien van deze wijze van herleving van een turbogeliquideerde BV bestaan onduidelijkheden, met name aangaande de al dan niet limitatieve werking van artikel 2:23c lid 1 BW en de bewoordingen van de Hoge Raad met betrekking tot de vereisten gesteld aan een faillissement. Deze weg van herleving van een turbogeliquideerde BV en de daaraan klevende onduidelijkheden behandel ik in paragraaf 8.6.