3.6.4 De AVG en het antecedentenregister

In een aantal sectoren is sectorbreed een antecedentenregister ingevoerd, beter bekend onder het fenomeen van de ‘zwarte lijst’. Het komt binnen zeer grote concerns ook wel voor dat een eigen register wordt gehanteerd voor de groep, maar dat is uitzonderlijk.1 Het doel van een dergelijk register is het dienen als waarschuwingsdienst voor crimineel gedrag van ex-werknemers, die bijvoorbeeld ontslagen zijn wegens fraude, om zo de financiële risico’s van toekomstige werkgevers te beperken.2 De waarschuwing richt zich op toekomstige werkgevers binnen een bepaalde sector en speelt met name bij die sectoren waar sprake is van een hoge mate van personeelsverloop, zoals bij tankstations en de detailhandel. Het steeds weer doen van een uitgebreide screening is voor dergelijke werkgevers bijna ondoenlijk; een register biedt dan uitkomst. Hoewel een opname op een zwarte lijst geen verbod inhoudt voor een toekomstig werkgever om de ex-werknemer aan te nemen, betekent opname in de praktijk dat met die ex-werknemer geen arbeidsovereenkomst zal worden aangegaan, of op andere voorwaarden dan gebruikelijk.3 Denk bij dit laatste aan een proeftijd of arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Aangezien opname gebeurt zonder tussenkomst van een rechter, betekent dit een zware machtspositie van de (ex-)werkgever.4

Het gebruik van een antecedentenregister is onderhevig aan de normen van de AVG. Het zetten van de naam van een ex-werknemer in zo’n register betreft een verwerking van persoonsgegevens, in het bijzonder een verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens. Het gaat dan zowel om veroordelingen als om zwaardere verdenkingen van een strafbaar feit dan een redelijk vermoeden van schuld.5 Het verwerken van dit soort gegevens is verboden (artikel 10 AVG), behoudens een beperkt aantal uitzonderingen (artikel 32 UAVG en artikel 33 UAVG). De wetgever heeft erkend dat er in de praktijk behoefte is om strafrechtelijke gegevens uit te wisselen tussen werkgevers.6 Een van de gemaakte uitzonderingen is daarom dat het mag met een vergunning van de AP (artikel 33 lid 4 onder c en lid 5 UAVG). Die vergunning wordt pas gegevens mits voorzien is in bepaalde waarborgen en daarnaast is een gegevensbeschermingseffectbeoordeling noodzakelijk (artikel 35 AVG). De vraag of er sprake is van afdoende waarborgen moet worden beantwoord aan de hand van, onder meer, het al dan niet aanwezig zijn van een gerechtvaardigd belang (artikel 6 lid 1 onder f AVG). De bedrijfstak mag zich daarop beroepen in het belang van de bij de koepelorganisatie aangesloten werkgevers.7 Een alternatieve grondslag zoeken in toestemming bij voorbaat van de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst in een register te worden opgenomen als daartoe aanleiding is (artikel 6 lid 1 onder a AVG), is als gezegd geen valide grondslag. Los van de ondergeschiktheidsrelatie klemt immers nog eens extradat het de (ex-)werkgever is die dan eenzijdig mag bepalen of aan de voorwaarde voor opname is voldaan. De AP heeft zich daarom terecht al jaren geleden tegen het gebruik van toestemming als grondslag uitgesproken.8

Voor de invulling van deze enigszins vage maatstaven is het rapport van de Registratiekamer (een van de voorgangers van de AP) uit 1995 over zwarte lijsten nog steeds van belang.9 Dat rapport stelt twee voorwaarden voor het gebruik van een zwarte lijst centraal: een belangenafweging die moet uitvallen in het nadeel van de ex-werknemer en de aanwezigheid van een procedure die afdoende zorgvuldigheidswaarborgen kent.10 Voor de eerste voorwaarde geldt dat het gerechtvaardigde belang van de bedrijfstak dient te worden afgewogen tegen het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de ex-werknemer. Die moet geen onevenredige schade ondervinden en het nagestreefde doel van de bedrijfstak moet niet op een andere manier gerealiseerd kunnen worden. Voor de tweede voorwaarde zijn de procedurele maatstaven van de AVG van toepassing, te weten dat de verwerking van persoonsgegevens behoorlijk en rechtmatig moet zijn, de gegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden verzameld worden, de persoonsgegevens niet langer dan noodzakelijk bewaard worden, juist en actueel zijn, en tot slot passend beveiligd worden (artikel 5 lid 1 AVG).

Uit concrete besluiten die de AP openbaar heeft gemaakt in het kader van voorafgaande onderzoeken, blijkt dat zij bij de beoordeling of aan het wettelijk kader is voldaan een aantal randvoorwaarden stelt die moeten zijn uitgewerkt in een protocol.11 Aangifte is doorgaans een standaardvereiste. De sector zal daarnaast moeten laten zien dat er een aantoonbaar probleem is met omvangrijke fraude door werknemers, die niet door een eenvoudige screening van kandidaten kan worden opgelost. Verder is een meldingsverplichting aan de ex-werknemer bij opname en een klachtprocedure vereist, mag de lijst slechts door een beperkt aantal personen worden ingezien en moet deze slechts het hoogstnoodzakelijke bevatten. Wanneer eenmaal de AP de zwarte lijst met het daarbij horende protocol heeft goedgekeurd, zal de rechter ervan uitgaan dat deze voldoet aan de waarborgen van de AVG en de melding enkel toetsen aan de hand van de procedure van het protocol.12 De beroepsblokkade die uit een melding voortvloeit kan wel reden zijn om de registratietermijn op grond van proportionaliteit te verkorten.13

Het antwoord op de vraag of de werkgever bij onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst moet meedelen dat hij van zins is de werknemer na einde dienstverband te registreren lijkt te zijn: dat hangt ervan af. Het hof ’s-Gravenhage oordeelt in de procedures over de integriteitsverklaring van ABN AMRO dat de werknemer die verklaring niet kon verwachten, maar dat de werkgever dit eigenlijk expliciet moet zeggen in de onderhandelingen bij een vertrek.14 De rechtbank Amsterdam oordeelt daarentegen in een procedure tegen datzelfde ABN AMRO dat de werknemer onder omstandigheden zelf een onderzoeksplicht heeft ten aanzien van het voornemen van de werkgever om een melding te doen.15