8.3.4.2 Een mogelijke oplossing; de collectieve actie tot verkrijging van schadevergoeding

De door het amendement Soutendijk/Korthals in de wet gekomen beperking vormt, gelet op de zojuist genoemde argumenten, een onnodige belemmering bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het is de hoogste tijd om de beperking in het derde lid van artikel 3:305a BW te schrappen en zo de mogelijkheid te scheppen om ook in collectief verband schadevergoeding in geld te vorderen. Deze conclusie wordt ondersteund door de fundamentele herbezinners van het burgerlijk procesrecht, die van mening zijn dat met name in het geval van 'strooischade' (volgens de definitie van de herbezinners: 'schade aan vele benadeelden die qua omvang voor elk daarvan zo minimaal is dat het voor hen afzonderlijk niet de moeite en kosten rechtvaardigt om deze in rechte af te dwingen') de toegang tot de rechter verbeterd kan worden.1 Zij denken daarbij aan invoering van een adequate small claims-procedure of uitbreiding van de collectieve actieregeling met de mogelijkheid om in het geval van strooischade een schadevergoeding te mogen vorderen. Ook een combinatie van beide mogelijkheden wordt denkbaar geacht.2

Het is zaak dat de wetgever de aanbeveling van de fundamentele herbezinners serieus in overweging neemt en de gevolgen van het amendement Soutendijk /Korthals zo spoedig mogelijk ongedaan maakt. Een procedure in twee fasen zou bij een collectieve actie tot verkrijging van schadevergoeding uitkomst kunnen bieden. De eerste fase is vergelijkbaar met een vordering tot verkrijging van schadevergoeding nader op te maken bij staat. In de eerste fase beslist de rechter of de vermeende schender van het mededingingsrecht aansprakelijk is voor de gestelde schade, zonder dat hoeft te worden geoordeeld over de precieze omvang van de schade. In deze fase dient te worden vastgesteld voor welke gedragingen en voor welke soorten schade de vermeende laedens aansprakelijk wordt gehouden. Tevens moet worden afgebakend welke groep(en) benadeelden binnen het collectief vallen.

In de tweede fase moet de omvang van de collectieve actie worden vastgesteld. Haak en VerLoren van Themaat stellen voor dat 'de collectieve vordering strekt tot betaling van de collectieve schade aan een fonds, dat vervolgens ervoor zorgt dat de schade per geval nader wordt vastgesteld, teneinde geschillen tussen individuele benadeelden en het fonds te voorkomen.'3 Daarbij kan worden aangesloten bij de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade. Een systeem van damage scheduling zal hierbij uitkomst kunnen bieden. In een dergelijk systeem worden groepen benadeelden met vergelijkbare schade in categorieën ingedeeld en wordt per categorie een forfaitair schadebedrag vastgesteld.

Een dergelijke procedure dient wel met voldoende grondrechtelijke waarborgen te worden omkleed. Haak & VerLoren van Themaat wijzen op het feit dat niet alleen het beginsel van partijautonomie in het burgerlijk procesrecht en het in artikel 17 Grondwet neergelegde recht op toegang tot de rechter in het geding zijn, maar ook het voorschrift van artikel 6 EVRM dat een ieder bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.4 Aan deze grondrechtelijke waarborgen wordt voldaan indien wordt voorzien in een adequate opt-out mogelijkheid. Een andere optie is een opt-in systeem. Een opt-in mogelijkheid zal niet veel toevoegen aan een effectievere privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Nadeel van een dergelijk systeem is dat er altijd een grote groep gelaedeerden zal zijn die zich afzijdig zal houden (rationele desinteresse of onbekendheid met de collectieve actie). Voor de gelaedeerden van strooischade is het actief aanmelden bij een collectieve actie nu juist een probleem wegens de geringe financiële belangen die voor de gelaedeerden op het spel staan. Dit brengt met zich mee dat het behaalde voordeel bij de schender van het mededingingsrecht blijft.5 Een collectieve actie met een opt-in mogelijkheid voegt niet veel toe aan de reeds bestaande mogelijkheid om een gebundelde actie in te stellen (zie § 8.4).

Indien de collectieve vordering strekt tot betaling van de collectieve schade aan een fonds, zal het fonds vervolgens de schade per benadeelde individueel kunnen vaststellen en uitbetalen. Daarbij speelt nog wel de vraag aan wie het overschot toekomt indien een bepaald bedrag in het fonds niet is opgevraagd door de gelaedeerden. Haak & VerLoren van Themaat bespreken verschillende opties6 Zo kan het overschot aan de overtreder worden teruggegeven (zoals bij de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade, zie artikel 7:910 BW), maar kan het overschot ook op andere wijze worden aangewend. Er zijn meerdere mogelijkheden denkbaar die op meer of mindere wijze de maatschappij en de gelaedeerden ten goede komen. Haak & VerLoren van Themaat noemen er vier. In de eerste plaats kan de collectieve belangenbehartiger het overschot behouden. Nadeel van deze optie is dat de collectieve belangenbehartiger minder snel geneigd zal zijn om daadwerkelijk een bedrag uit te keren aan de benadeelden, omdat hij er belang bij heeft het overschot zo groot mogelijk te houden. Het is ook niet duidelijk wat de collectieve belangenbehartiger vervolgens met het geld zou willen doen. Deze optie ligt dan ook niet voor de hand. In de tweede plaats kan het overschot naar evenredigheid verdeeld worden over de gelaedeerden die zich wel hebben gemeld. Dit brengt wel de nodige problemen met zich mee omdat aanspraken van benadeelden die zich niet hebben gemeld komen te vervallen. Haak & VerLoren van Themaat zien een oplossing in het reserveren van een deel van het overschot ten behoeve van latere aanmelders voor wie het verval van recht niet kan gelden.7 In de derde plaats kan het overschot toekomen aan een instantie die zich volledig of deels inzet voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Het voorstel van Haak & VerLoren van Themaat sluit aan bij het voorstel van de fundamentele herbezinners. De herbezinners denken aan een speciaal fonds van het Bureau voor Rechtshulp.8 In de vierde plaats kan het overschot toekomen aan de Staat. Bij deze optie kan de Staat het overschot in meer of mindere mate aanwenden ten behoeve van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Haak & VerLoren van Themaat zien mogelijkheden in het door de Staat subsidiëren van eventuele algemeen belang-acties en het Bureau voor Rechtshulp.9

Bij het mogelijk maken van collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding kan er nog voor worden gekozen dergelijke acties allen ten behoeve van consumenten open te stellen.10 Consumenten zijn eindgebruikers en dat brengt met zich mee dat zij per definitie de meest 'verstrooide' schade lijden. Gelet op de geringe omvang van de schade per consument en gelet op het feit dat de meeste consumenten niet over de kennis en financiële middelen beschikken om een juridische procedure te beginnen, zullen consumenten veelal geen initiatief nemen. Ondernemers zullen vaak een groter financieel belang hebben bij het instellen van een vordering tot verkrijging van schadevergoeding. Daarnaast zullen ondernemers veelal meer financiële slagkracht hebben dan consumenten en is het voor ondernemers makkelijker om via een gebundelde actie (§ 8.4) schadevergoeding te vorderen.

Haak & VerLoren van Themaat stellen als mogelijkheid voor een bijkomende voorwaarde voor de ontvankelijkheid van de collectieve schadevordering te stellen. De initiator moet dan aannemelijk maken dat het initiëren van een gebundelde actie redelijkerwijs niet mogelijk is. Op deze manier kan voorkomen worden dat de mogelijkheid van een eventuele collectieve schadeactie wordt gebruikt in gevallen waarvoor de gewone processuele middelen al afdoende mogelijkheden bieden. Indien de mogelijkheid tot het instellen van collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding alleen wordt opengesteld voor consumenten, lijkt deze voorwaarde mij overbodig. Indien de mogelijkheid tot het instellen van collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding voor alle gelaedeerden wordt opengesteld, zou een dergelijke bijkomende voorwaarde van nut kunnen zijn indien de gewone processuele middelen afdoende mogelijkheden bieden.