470 Say-on-pay

Een laatste conclusie heeft betrekking op de bevoegdheid van de algemene vergadering om het bezoldigingsbeleid vast te stellen en te stemmen (dan wel te discussiëren) over de toepassing van dit beleid in het afgelopen boekjaar. Het doel van deze say-on-pay-regelingen in Nederland voor (beursgenoteerde) naamloze vennootschappen is naar mijn mening het waarborgen van gedegen toezicht op de wijze waarop de raad van commissarissen zijn bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging van bestuurders uitoefent. Daarnaast is het doel van deze regelingen gelegen in het bepalen van de (maximale) hoogte van de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering. De bevoegdheid tot vaststelling van de individuele bezoldiging en het bezoldigingsbeleid, en de bevoegdheid om te discussiëren of te stemmen over het remuneratierapport moeten in dat licht worden bezien en gewogen. Bij de beoordeling – en eventuele wijziging – van de bestaande say-on-pay-regelingen dient naar mijn mening voorkomen te worden dat de wetgever komt met regelgeving waardoor bij beursgenoteerde vennootschappen meer macht over het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders bij de algemene vergadering komt te liggen dan nodig is om adequaat toezicht te kunnen houden. Dit brengt enkele consequenties met zich.

Allereerst kan worden heroverwogen of de vaststelling van de individuele bezoldiging primair bij de algemene vergadering moet liggen. Gekozen zou kunnen worden voor een aanpassing van art. 2:135 lid 4 BW door de bevoegdheid tot vaststelling van de bezoldiging van bestuurders bij de raad van commissarissen neer te leggen, indien aanwezig. Bij afwezigheid van een raad van commissarissen zou de algemene vergadering bevoegd zijn of kan de bevoegdheid statutair worden gedelegeerd aan een ander orgaan. Voor de praktijk zal deze aanpassing overigens beperkte waarde hebben. Is er sprake van een open naamloze vennootschap van een bepaalde omvang, dan zal deze vennootschap in de regel een raad van commissarissen hebben waaraan in de regel statutair de bevoegdheid is gedelegeerd om de individuele bezoldiging van bestuurders vast te stellen. Voor beursgenoteerde vennootschappen is dit zonder uitzondering het geval.

Ten tweede dient te worden benadrukt dat de bindende say-on-pay-regeling over het bezoldigingsbeleid zoals wij die in Nederland kennen, een vrij vergaande vorm van het houden van toezicht betreft. Deze regeling is ingevoerd op een moment dat een grote meerderheid voor het versterken van de positie van de aandeelhouders was. Na enkele negatieve ervaringen met aandeelhoudersactivisme is tegenwoordig juist een aversie tegen het versterken van de positie van aandeelhouders waar te nemen. Daarnaast lijkt een vaststelling van het bezoldigingsbeleid door de aandeelhouders, vanwege de moderne manier van bezoldigen, niet (langer) te stroken met de taakstelling van het bestuur om te allen tijde het belang van de vennootschap voor ogen te houden. De huidige bezoldigingsstructuur dient de bestuurder immers te motiveren (lees: te sturen) door het eigen belang van de bestuurder in lijn te brengen met het halen van bepaalde doelstellingen. In theorie zouden de aandeelhouders met het bezoldigingsbeleid deze doelstellingen op een dusdanige wijze vorm kunnen geven dat bestuurders worden aangezet om het belang van een van de stakeholders, de aandeelhouders, onevenredig te dienen. Dit verhoudt zich niet goed tot het gegeven dat het aan het bestuur en de raad van commissarissen is om te bepalen op welke wijze het beste gekomen kan worden tot lange termijn waardecreatie.

De wetgever zou ervoor kunnen kiezen om de positie van de algemene vergadering af te zwakken door de vaststelling van het bezoldigingsbeleid statutair toe te kennen aan het orgaan dat ook de individuele bezoldiging vaststelt, bij beursvennootschappen in de regel de raad van commissarissen. In dat geval dient de algemene vergadering wel te allen tijde een adviserende stem te krijgen over het bezoldigingsbeleid om te waarborgen dat aandeelhouders op een adequate manier toezicht kunnen houden.

Een meer voor de hand liggende oplossing is om te waarborgen dat bij Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen de raad van commissarissen te allen tijde bevoegd is om het bezoldigingsbeleid op te stellen. In de Code 2016 komt vorenstaande al tot uiting. Daarin is opgenomen dat het de raad van commissarissen is die het bezoldigingsbeleid ter vaststelling voorlegt aan de algemene vergadering. Deze route lijkt mij dwingend en zou wettelijk vastgelegd kunnen worden. Wordt van een wettelijke vastlegging afgezien, dan zal de raad van commissarissen moeten toetsen of een bezoldigingsbeleid dat ter vaststelling wordt voorgesteld door een (groep) aandeelhouder(s) in overeenstemming is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Is hiervan onvoldoende sprake, bijvoorbeeld omdat het bezoldigingsbeleid te veel inzet op het in lijn brengen van de belangen van bestuurders met de belangen van de aandeelhouder(s) op de korte(re) termijn, dan is de raad van commissarissen naar mijn mening gehouden om te weigeren het voorstel ter stemming te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders. Indien de raad van commissarissen buitenspel wordt gezet, bijvoorbeeld omdat het bestuur het voorstel agendeert, dan zal de raad van commissarissen via de rechter de vaststelling van het bezoldigingsbeleid (preventief dan wel achteraf) moeten aanvechten.

Ten derde dient ook bij de toekenning van de individuele bezoldiging het houden van toezicht door de AVA als uitgangspunt te worden genomen. De AVA dient aldus een terughoudende rol te krijgen bij de in te voeren adviserende say-on-pay over het remuneratierapport. Dit volgt onder meer uit de gedachte, zoals opgenomen in de herziene aandeelhoudersrechtenrichtlijn, dat deze stemming primair tot doel heeft om te waarborgen dat het bezoldigingsbeleid wordt uitgevoerd overeenkomstig dat beleid. De informatieve waarde van die stemming zou in dat kader voornamelijk betrekking hebben op de vraag of de uitvoering van het vastgestelde beleid in de praktijk voldoet aan de verwachtingen die het bezoldigingsbeleid bij de vaststelling ervan heeft geschapen. Is de individuele bezoldiging klaarblijkelijk in strijd met het bezoldigingsbeleid, dan is deze bezoldiging immers nietig. Uiteraard zal een negatieve stem ook het resultaat kunnen zijn van een ander soort onvrede, bijvoorbeeld met de gekozen strategie. De raad van commissarissen doet er goed aan om bij een substantieel aantal tegenstemmen in overleg te treden met deze aandeelhouders om te achterhalen waar de onvrede op ziet. In het volgende remuneratierapport zal bij een negatieve stem moeten worden uitgelegd, hoe door de vennootschap rekening is gehouden met deze stemming. Naar mijn mening gaat het echter te ver om een consequentie te verbinden aan een afwijzende stem. Ik ben daarom geen voorstander van de regeling, zoals geldt in het Verenigd Koninkrijk, dat na een afkeurende stem door de AVA het bezoldigingsbeleid opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de AVA. De AVA zou daarmee, in combinatie met haar vaststellingsrecht, te veel grip krijgen op de individuele bezoldiging van bestuurders. Dit werkt een oneigenlijke stem over het remuneratierapport in de hand. Ook wordt hiermee miskend dat de onvrede veelal kan worden weggenomen door het geven van een andere invulling aan de individuele bezoldiging binnen het (eerder door de AVA) vastgestelde beleid. Daarnaast wordt hiermee miskend dat er andere redenen ten grondslag kunnen liggen aan een afwijzende stem. In dit kader speelt ook mee dat conform de herziene aandeelhoudersrechtenrichtlijn de regeling moet worden ingevoerd om het bezoldigingsbeleid iedere vier jaar ter stemming voor te leggen aan de AVA. Een jaarlijkse, adviserende, stemming over het remuneratierapport zonder verdere consequenties lijkt mij voor de Nederlandse situatie dan ook het meest gepast.