3.5.2.3 Jurisprudentiële ontwikkelingen EHRM

De rechtspraak van het EHRM stond ondertussen ook niet stil. Zo kwam er (uiteindelijk) duidelijkheid over het antwoord op de vraag of de Engel-criteria cumulatief of alternatief zijn. Verder maakte het arrest Jussila duidelijk dat het opleggen van een Nederlandse fiscale bestuurlijke boete is aan te merken als een criminal charge, ongeacht de vraag of het een verzuim- of vergrijpboete betreft en ongeacht de (mogelijk geringe) hoogte van de boete. Daarbij gaf het EHRM wel aan dat bij een relatief geringe fiscale boete niet alle waarborgen even strikt gelden, omdat fiscale bestuurlijke boetes naar hun aard wel degelijk verschillen van de sancties uit het ‘echte’ strafrecht. De waarborgen van art. 6 EVRM waarmee wat soepeler kan worden omgegaan, zijn vooral die van procesrechtelijke aard. In deze paragraaf zet ik deze ontwikkelingen op een rij.

In het arrest Lutz gaf het EHRM voor het eerst aan hoe de Engel-criteria zich tot elkaar verhouden:1 het gaat er bij de beoordeling van het strafkarakter van een sanctie niet om dat aan alle criteria wordt voldaan, maar dat er op basis van de criteria tezamen genomen een beeld naar voren komt van een strafsanctie. De geformuleerde criteria zijn dus niet cumulatief, maar alternatief: het voldoen aan elk criterium afzonderlijk kan al toereikend zijn.

Een belangrijk vervolg op de in de arresten Öztürk en Lutz ontwikkelde leer is het arrest Bendenoun, waarin het specifiek ging om een fiscale bestuurlijke boete.2 Vanwege een enigszins ongelukkige formulering van de rechtsoverwegingen van het arrest, ontstond er in de literatuur de nodige discussie over de vraag of het EHRM nu van mening was dat de criteria toch cumulatief waren.3 Naar mijn mening is die discussie achteraf bezien wat overtrokken, aangezien het EHRM in de specifieke casus van Bendenoun alle criteria samen heeft genomen, omdat geen van de criteria afzonderlijk bezien al toereikend was.4 De Öztürk-criteria blijven dus overeind. De nuance uit het arrest Bendenoun houdt in, dat ook als geen van de afzonderlijke criteria voldoende sterk is, de criteria in hun onderlinge samenhang toch sterk genoeg kunnen zijn voor de kwalificatie criminal charge. In latere jurisprudentie heeft het EHRM ook expliciet opgemerkt dat de criteria ‘alternative and not cumulative’ zijn, maar dat een cumulatieve benadering kan worden gevolgd wanneer een afzonderlijke analyse (per criterium) geen uitsluitsel geeft.5 Hieruit blijkt naar mijn mening duidelijk dat de benadering uit de arresten Öztürk en Lutz het uitgangspunt blijft. Voor het geval die aanpak niet tot een duidelijk oordeel leidt, kan als alternatief uitgeweken worden naar de integrale Bendenoun-aanpak.6

Toch bleef het na het arrest Bendenoun nog enige tijd onzeker hoe de toets van een bestuurlijke sanctie aan de notie van de criminal charge van art. 6 EVRM nu precies moest worden uitgevoerd.7 Het EHRM droeg ook zelf aan deze onzekerheid bij, door in 2002, in een Zweedse zaak over een fiscale boete, wél rechtstreeks terug te grijpen op de criteria uit het arrest Engel, maar daarbij geen enkele verwijzing naar het arrest Bendenoun te maken.8 In deze zaak (Janosevic) besliste het EHRM volgens de alternatieve benadering, welke beslissing blijkens de rechtsoverwegingen ook in bredere zin van betekenis leek te zijn voor de kwalificatie van fiscale bestuurlijke boetes als criminal charge. De toets aan het tweede criterium was voor die kwalificatie namelijk reeds voldoende, nu het algemene karakter van verhogingen en boetes in de sfeer van belastingen volgens het EHRM zowel afschrikwekkend als bestraffend van aard is.9 De verwarring werd echter weer aangewakkerd door het bijna een jaar later gewezen arrest Morel.10 In dat arrest besliste het EHRM dat de sanctie niet zwaar genoeg was voor de kwalificatie als criminal charge, terwijl wél aan de andere criteria was voldaan. Dat impliceerde dat de criteria (toch) cumulatief zijn.11

Intussen had het EHRM zich (in 1998) al eens uitgesproken over een Nederlandse fiscale bestuurlijke boete.12 In het arrest J.J. ging het om een verhoging van 100 % (onder het recht van vóór 1998), waarop art. 6 EVRM van toepassing werd verklaard. Hoewel de Hoge Raad ook de Nederlandse ordeboetes al in 1990 als criminal charge had aangemerkt,13 heerste er nog wel onzekerheid over het antwoord op de vraag of de waarborgen van art. 6 EVRM nu wel of niet in volle omvang zouden (moeten) gelden voor deze relatief geringe boetes (die intussen als verzuimboetes werden aangeduid).14

Aan die onzekerheid kwam een eind toen het EHRM het arrest Jussila wees.15 In dat arrest, dat ging over een Finse fiscale boete van 10 % wegens een onjuiste BTW-aangifte,16 bepaalde het EHRM dat de geringe omvang van de boete niet aan de toepassing van art. 6 EVRM in de weg staat. Het afschrikwekkende en bestraffende doel van de sanctie was reeds voldoende om de aard van de overtreding als criminal aan te merken. Dat er sprake was van lichtere straffen dan in de zaken Janosevic en Bendenoun, deed daar voor het EHRM niet aan af.17 Het EHRM beslechtte in het arrest Jussila en passant ook de discussie over de onderlinge verhouding van de toetsingscriteria: deze zijn alternatief en niet (althans niet noodzakelijkerwijs) cumulatief. Dat betekent dat wanneer de overtreding wat zijn aard betreft tot de sfeer van de criminal charges behoort, zulks reeds genoeg is voor de kwalificatie als criminal charge. De omstandigheid dat de sanctie op die overtreding relatief gering is, ontneemt aan die overtreding dan dus niet dat criminal charge-karakter. Als de toetsingscriteria ieder voor zich beschouwd niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een criminal charge, kan een cumulatieve benadering alsnog tot die conclusie leiden.18 Verder overwoog het EHRM in het arrest Jussila expliciet dat er voor wat betreft deze toets geen afwijkende benadering geldt voor fiscale bestuurlijke boetes.19 Feteris concludeerde in zijn noot bij het arrest Jussila dat voortaan kan worden aangenomen ‘dat alle bestuurlijke boetes uit de Nederlandse fiscale wetgeving, zowel vergrijp- als verzuimboetes, een ‘criminal’ karakter hebben in de zin van art. 6 EVRM, ongeacht de hoogte van de boete.’20 De algemeen heersende opvatting is sinds het arrest Jussila inderdaad dat het opleggen van een Nederlandse fiscale bestuurlijke boete is aan te merken als een criminal charge, ongeacht of het een verzuim- of vergrijpboete betreft en ongeacht de (mogelijk geringe) hoogte van de boete. Ook het opleggen van een relatief lichte Nederlandse verzuimboete vormt dus een criminal charge als bedoeld in art. 6 EVRM.21

Het arrest Jussila is ook van belang omdat het EHRM daarin een zekere nuancering aanbracht voor wat betreft de mate waarin de waarborgen van art. 6 EVRM concreet moeten worden gegarandeerd. Het EHRM bracht in dit verband een onderscheid aan tussen ‘echte’ strafzaken en (bijvoorbeeld) fiscale bestuurlijke boetezaken. Ook al zijn fiscale bestuurlijke boetes criminal charges, zij verschillen naar hun aard wel degelijk van de sancties uit het ‘hard core’ strafrecht, aldus het EHRM.22 Onder omstandigheden kan daarom met sommige waarborgen (zoals in het geval van Jussila: het recht op een mondelinge behandeling) wat soepeler worden omgegaan als het gaat om een relatief geringe fiscale boete.23 Het lijkt er dus op dat het EHRM rekening houdt met zowel de aard van de verdedigingsrechten als met de mate waarin de boete ingrijpt in de positie van de boeteling.24

Haas is van mening dat tegen deze nuancering op zichzelf weinig is in te brengen, maar wijst wel op het al eerder door Feteris gesignaleerde probleem25 dat uit het arrest Jussila niet precies blijkt welke waarborgen wel en welke niet voor een minder stringente toepassing in aanmerking komen.26 De nationale rechter worstelt intussen evenzeer met deze onduidelijkheid.27

Uit de arresten van het EHRM waarin de soepele benadering is geaccordeerd, kan naar mijn mening worden afgeleid dat het vooral gaat om de formeelrechtelijke (procesrechtelijke) regels die voortvloeien uit art. 6 EVRM. In de arresten Bendenoun en Janosevic keurde het EHRM bijvoorbeeld goed dat de boete in eerste instantie buiten de rechter om was opgelegd, omdat er in een later stadium wel degelijk beroep op de rechter mogelijk was (zoals dat ook in Nederland het geval is bij de fiscale bestuurlijke boete).28 In het arrest Jussila ging het zoals gezegd om het recht op een mondelinge behandeling. De portee lijkt te zijn dat het bij dergelijke procesregels niet zozeer gaat om de letterlijke toepassing van de waarborgen van art. 6 EVRM, maar meer om de vraag of de achterliggende norm voldoende is gewaarborgd. Om te bepalen of een bepaalde waarborg kan worden versoepeld, komt het er daarom naar mijn mening op aan of het door die waarborg beschermde, achterliggende belang (bijvoorbeeld een behoorlijke verdediging) niet wordt bedreigd door de versoepeling. Anders gezegd: het gaat om de inhoud, niet om de vorm. Feteris heeft destijds al een voorzet in deze richting gegeven, waarbij hij enkele in art. 6 EVRM belichaamde ‘basisbeginselen’ (waaronder de onschuldpresumptie) op een rij heeft gezet die in zijn ogen niet vatbaar zijn voor een soepele toepassing in bijvoorbeeld fiscale bestuurlijke boetezaken.29

De Hoge Raad lijkt inderdaad langs deze lijn te oordelen. Met een beroep op onder meer het arrest Jussila is hij in 2011 namelijk teruggekomen van zijn eerdere – strengere – rechtspraak inzake het verplicht horen van de belanghebbende in een verzetprocedure (tegen bijvoorbeeld kennelijke niet-ontvankelijkheid) in boetezaken.30 De Hoge Raad heeft aldus aanvaard dat de rechter niet in alle gevallen gehouden is om de belanghebbende ambtshalve te horen, maar alleen als de achterliggende, overkoepelende waarborg van de fair hearing daartoe aanleiding geeft. Van belang is hierbij dat de Hoge Raad geen onderscheid maakte tussen verzuim- en vergrijpboetes.31

Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat het HvJ EU in zijn rechtspraak over bestraffende sancties de Engel-criteria van het EHRM volgt.32 Ook Unierechtelijk wordt de vraag of (bijvoorbeeld) een fiscale bestuurlijke boete een strafrechtelijk karakter heeft, dus beantwoord aan de hand van de juridische kwalificatie van de overtreding in het nationale recht, de aard van de overtreding en de aard en de zwaarte van de sanctie die kan worden opgelegd.33